第三百五十八条 建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋以及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

【条文主旨】

本条是关于国家因公共利益提前收回建设用地使用权的规定。

【条文理解】

建设用地使用权系权利人在约定或法定期限内对特定土地进行占

有、使用、收益等的不动产用益物权，既能够排除不特定第三人的干涉，也能够对抗土地所有权人，国家非依法定条件并经法定程序，不得在期限届满前收回土地。当然，为平衡私人利益与公共利益，在法定情形下，国家有权提前收回土地，因社会公共利益提前收回是其中的重要类型。2019年修订的《土地管理法》第 58条第 1款第1项规定，为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。第2款规定，依照该项规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。与修改前相比，将因“实施城市规划进行旧城区改建”与“公共利益需要”提前收回土地合并为一项，即将前者也作为公共利益的一类，并适用相同的补偿规则。本条则在土地管理法基础上，对建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的条件及补偿规则进行了原则性规定。

一、因公共利益提前收回的法律性质

准确界定本条规定的“提前收回”的法律性质，对于进一步厘清相应的法律程序及补偿规则，均具有重要意义。对此目前理论和实践中尚存争议。一是征收说，认为由于因公共利益提前收回建设用地使用权，等于是在权利人非自愿的情形下放弃权利，其结果是使权利人不仅没有能够完全按照权利设立时的期限继续使用土地，同时对地上房屋等不动产也不能继续拥有。因此，提前收回建设用地使用权的行为，不仅使权利人丧失继续使用土地的权利，也强行剥夺了其地上财产权。虽然对建设用地使用权的收回从法律概念上不同于对土地的征收，但对地上财产权的剥夺实质上是一种国家对单位或个人财产的征收行为。①二是区分说，首先认为对于建设用地上的房屋及其他不动产，应当依据征收的规定给予补偿，有关征收的规定是补偿的依据。

其次认为对于房屋所占用的建设用地，不适用征收的规定。征收是国家把集体所有的土地和单位、个人的不动产变为国有的财产，是一种改变所有权的法律行为。我国城市的土地属于国家所有，建设用地使用权人取得的是对土地使用的权利，国家收回本来就属于自己的建设用地，不适用有关征收的规定。②此外还有解除出让合同说、建设用地使用权终止说等。

我们倾向于征收说，主要理由是:第一，保障私有财产或私有财产权不受侵犯，是现代法治的基本原则，为公共利益的需要，依法定程序征收私有财产，只是这项原则的一种例外。《宪法》第 13条关于私有财产不受侵犯、可依法对私有财产实行征收的规定，即是对上述原则与例外的统一确认。建设用地使用权作为一类重要的不动产用益物权，也是权利人的一类重要的私有财产权利，任何单位和个人不得侵犯，所有权人也不得任意干涉其行使权利。而本条规定的提前收回制度在结果上确实会造成对权利人建设用地使用权的剥夺或侵犯，而《宪法》规定公民的私有财产不受侵犯，国家只有为了公共利益的需要，才可以依法对其私有财产实行征收，故提前收回建设用地使用权只有在征收的范畴内才能找到其正当性依据。·第二，本法在总则编中的第117条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。其中不动产是否仅指所有权，还是包括所有权与不动产他物权，在文义解释上存在争议空间，但结合《宪法》第13条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”的规定，上述不动产所有权及用益物权等均为私有财产，当然可作为征收对象。第三，根据本法所确定的房地权属一致及处分一体的规则，在征收建设用地使用权上的建筑物时，建设用地使用权应一并征收，对此《国有土地上房屋征收与补偿条例》第 13条第3款规定，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。因征收单位或个人的房屋的主要目的之一便是收回相应房屋所占用的土地。即通过“征房”的手段实现“征地”的目的，若对房屋征收与土地收回作两种性质的解释，既不符合房地一致的原则，也会对房屋所有权人的利益造成不当损害。

二、因公共利益提前收回的法定条件

建设用地使用权期限届满前提前收回土地存在多种情形，既包括因违法审批或违反土地用途等提前收回，也包括因公共利益提前收回，本条所规定的提前收回即以实现公共利益为前提条件。如上所述，因提前收回具有征收的法律性质，因此，本条中所指的公共利益应与本法第117条、第243条中规定的公共利益在解释上保持一致。在《物权法》起草过程中，曾就《物权法》是否应该界定“公共利益”、如何界定“公共利益”产生过争议，后囿于物权法的功能界限，《物权法》以及目前的《民法典》并未具体规定公共利益的内涵与外延。但考虑到在征收时，为限制政府的自由裁量权，防止其以公共利益为名行商业开发之实，需要在征收的特别法中设立比较具体明确的判断标准。在《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定:“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定:(一)国防和外交的需要;(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”

2019年在修订《土地管理法》过程中，为适应工业化城镇化的快速推进的现实需求，解决土地征收过程中的体制性机制性矛盾，立法机关在总结试点经验的基础上，在改革土地征收制度方面作出了多项重大突破，其中就包括首次对土地征收的公共利益进行明确界定，缩小土地征收范围，且在对公共利益的界定是采折中主义，既不纯粹列举，也不单独概括，二者相加，亦称例示法。①其增加的第 45 条第1款规定:“为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收:(一)军事和外交需要用地的;(二)由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的;(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事业需要用地的(四)由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的(五)在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的;(六)法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形。”

可见，《国有土地上房屋征收与补偿条例》与《土地管理法》中规定的公共利益的范围基本相同，虽然其分别针对国有土地上房屋与集体土地所有权的征收，但考虑到提前收回建设用地使用权具有征收的性质，三者在解释上均应保持一致，故本条中规定的公共利益可以参照上述条文进行解释和界定。

三、因公共利益提前收回的补偿规则

建设用地使用权因公共利益被提前收回，从建设用地使用权人的角度，系其建设用地使用权消灭或终止，从所有权人的角度，建设用地使用权一日因公共利益的需要被国家取得，其即刻被国有土地所有权所吸收，或建设用地使用权因与土地所有权混同而完全消灭，土地所有权与此同时恢复其圆满状态。根据房地权属一致和处分一体的原则，若建设用地上存在房屋等建筑物，则将因建设用地使用权的提前收回而随同为国家取得，显然是一种严重损害私人所有权的行为，依《宪法》第13条所作“公民的合法的私有财产不受侵犯”的规定，法律必须为损害建设用地使用权人的房屋及其他不动产的行为，确立正当性根据。①为此，应当依据本法第243条关于征收的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，即:“征收组织、个人的房屋以及其他不动产，应当依法给予征收补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”就建设用地使用权本身而言，因公共利益被提前收回而消灭，因权利人在此过程中并无过错，被强制性损害一定期限内占有使用土地等权利、而国家获得完整的重新开发、利用土地的权利，因此，应由国家对原建设用地使用权人给予一定补偿，才符合公平原则，也符合完法基本精神。但关于具体的补偿标准，目前法律规定之间尚存不一致之处。《土地管理法》第58条第2款规定:“依照前款第(一)项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿”.《城市房地产管理法》第20条规定，国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。该条可以视为对《土地管理法》中“适当补偿”的进一步解释和说明。《民法典》编纂过程中，也有意见认为应将征收的充分合理补偿原则贯彻到该条中来，即明确“对于建设用地使用权，应根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予合理补偿”在编纂过程的草案稿中也曾规定“根据建设用地使用的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”，但在终出台的《民法典》中。依然维持了《物权法》第148条的规定，即只退还相应的出让金。因土地使用权出让金是特定的，退还出让金仅仅是对原有价值的返还。若在建设用地使用权人对土地进行了财力物力的大量投入或者土地本身有明显增值的情况下，所退还的剩余的出让金可能难以完全弥补建设用地使用权人的损失，且因法律规则的不统一也造成了法律适用的困境。

我们认为，从体系解释的角度，《民法典》中除本条规定外，还在第327规者动收征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依据本法243条、第245条的规定获得相应补偿。其中用益物权当然包含建设用地使用权。因此如征收房屋所有权导致建设用地使用权被收回的，应按照征收补偿规则对建设用地使用权的市场价值进行弥补，一般不得低于房屋及其占用范围内的土地使用权在征收决定公告之日类似房地产的市场价格。但如根据本条规定以公共利益提前收回建设用地使用权，只需按照征收规则补偿地上建筑物的市场价值，但在土地升值情况下只需退还出让金，与前述征收的补偿标准和数额可能差距较大，在体系上出现了矛盾，也容易导致房屋征收制度虚置，不利于充分保障建设用地使用权人的合法权益。从目的解释的角度，在国家基于公共利益需要提前收回建设用地使用权的情形，尽管国家的收回行为是合法的，但却导致建设用地使用权人享有的建设用地使用权丧失，此时，国家应依据公平原则对遭受损害的当事人作出合理的补偿。上述《土地管理法》及《城市房地产管理法》的规定能够实现上述行政补偿之法律目的，但若只能退还土地出让金，则“实际上是把土地使用权出让金当成了提前(一次性)支付给土地出让方的租金，把建设用地使用权人与国有土地出让人之间的法律关系看作了一种土地租赁合同关系，把建设用地使用权视为了一种土地租赁权”，②这种解释与《民法典》以公平为核心原则以及加强产权保护的立法目的并不相符。因此，为使《民法典》中的不同规则之间以及《民法典》与《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律中的规则之间在立法目的和价值取向上保持一致，可将本条中规定的“退还相应的出让金”解释为任意性规范，一方面，建设用地使用权人可以与国家事先或事后约定提前收回的补偿标准，另一方面，在没有约定的情况下，赋予建设用地使用权人以选择权，即可以根据自身利益选择在退回土地出让金与按照市场价格补偿之间进行选择，前者的请求权基础在于本条规定，而后者的请求权基础系《土地管理法》《城市房地产管理法》中的相关规定。这种解释也并不违反本条文义，因为本条只是从让国家承担退还土地出让金义务的角度进行规定，但并未否认建设用地使用权人可选择其他救济程序和补偿途径。

【审判实践中应注意的问题】

第一，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，国家可以依法提前收回建设用地使用权，但应当遵循法定的程序和步骤并应依法及时解决补偿问题。征收补偿应当遵循及时补偿原则和公平补偿原则，在补偿问题未依法定程序解决前，被征收人有权拒绝交出房屋和土地。相关政府部门未进行补偿即提前收回土地的，属于违反法定程序，行政行为应被撤销或确认违法。

第二，因公共利益需要使用土地提前收回以出让方式设立的建设

用地使用权的，当事人依据《土地管理法》第58条第2款、《城市房地产管理法》第 20条中的相关规定，请求相关政府按照被收回土地的性质、用途、区位等，以作出收地决定之日的市场评估价予以公平合理补偿的，法院可予以支持;因行政补偿决定违法造成逾期支付补偿款的，人民法院可以根据当事人的实际损失等情况，判决其承担逾期支付补偿款期间的同期银行利息损失。②此外，因法定原因无偿收回划拨建设用地使用权的，应对其地上建筑物等予以适当补偿，未造成地上建筑物等损失的，无需给予补偿。