2015年12月21日，深圳市中级人民法院（以下简称“深圳中院”）作出了温州小伙金阿欢诉江苏省广播电视总台（以下简称“江苏卫视”）、深圳市珍爱网信息技术有限公司（以下简称“珍爱网”）侵犯“非诚勿扰”注册商标专用权纠纷一案的二审判决，即终审判决。该判决一经作出立即引爆了知识产权界，尤其是该判决引用了商标侵权范畴争议颇大的“反向混淆”理论。北京申辉律师事务所(.shenhuilaw)主任律师申维丰基于网络上公布的现有材料，对江苏卫视使用“非诚勿扰”标记是否构成商标侵权进行了探讨。

一、”非诚勿扰”商标侵权案梳理

“非诚勿扰”原本是著名导演冯小刚2008年12月上映的一部电影，2010年又上映了“非诚勿扰2”，2009年2月16日温州小伙金阿欢受热映电影《非诚勿扰》的启发，申请注册“非誠勿擾”商标，指定使用在第45类“交友服务、婚姻介绍所”等服务，2010年01月15日江苏卫视《非诚勿扰》首播，2010年09月07日金阿欢“非誠勿擾”标记被商标局核准注册为商标。2013年，金阿欢以江苏卫视侵害了其“非誠勿擾”注册商标专用权为由，诉至深圳市南山区人民法院。深圳市南山区人民法院经审理认为：江苏卫视的名称“非诚勿扰”与文字商标“非誠勿擾”相同，江苏卫视使用”非诚勿扰“为商标性使用。但，江苏卫视“非诚勿扰”是一档电视节目，其与原告的商标核定服务类别不同。两者属于不同类服务，不构成侵权。据此，驳回原告金阿欢的诉求。金阿欢不服一审判决，故上诉至深圳中院，深圳中院于2015年12月21日作出了终审判决，终审判决书认定：1）江苏卫视的《非诚勿扰》节目，从服务目的、内容、方式、对象等判定，其均是提供征婚、相亲、交友的服务，与原告“非誠勿擾”商标核定使用的服务项目“交友服务、婚姻介绍所”相同；2）江苏卫视的知名度及节目的宣传，使得公众造成反向混淆。相关证据足以证明江苏卫视“非诚勿扰”是以营利为目的的商业使用，构成商标侵权。据此，深圳中院判决江苏卫视立即停止侵害原告的“非誠勿擾”注册商标行为，其所属江苏卫视频道于判决生效后立即停止使用“非诚勿扰”栏目名称。

二、江苏卫视使用“非诚勿扰”行为不应定性为侵犯注册商标专用权行为

根据《商标法》第57条规定，认定商标侵权主要考察三方面要点：1、侵权方使用的商业标记与被侵权方已注册的商标标记相同或近似；2、侵权方提供的商品或服务与被侵权方经商标局核准的商品或服务相同或类似；3、易造成相关公众的混淆误认。深圳中院认定江苏卫视商标侵权的依据是标记相同，服务相同，江苏卫视对”非诚勿扰“商业性使用造成了反向混淆。申维丰律师认为，认定混淆还需要考察两者的相关受众对象是否相同或类似，相关受众对象对商标的解读能力和注意力，两者的商业模式是否相同或类似，两者是否属于竞争关系以及主观恶意等，而不仅仅要考察标记相同或近似，以及服务相同或类似。
（一）关于深圳中院认定的”非诚勿扰“标记相同问题，笔者认为两者只是音同，但型及形并不同，原告金阿欢申请的商标标记为，而江苏卫视使用的标记为（期间应该会有变化和调整）。汉字“非诚勿扰”均是对两类标记的描述，谁也无权阻止对汉字“非诚勿扰”的使用。因此双方的标记最多是近似。
（二）关于认定双方服务相同问题，原告金阿欢提供的是婚介服务，并以此作为收入来源；而江苏卫视提供的是娱乐服务，相亲仅是娱乐服务的要素之一，娱乐要素还包括知名主持人及知名受邀嘉宾等，收入来源亦是电视广告收入。因此两者提供的服务根本不同。
（三）原被告双方或者深圳中院均未对两者的相关受众群体是否相同或类似，相关受众群体对商标的解读能力和注意力，两者的商业模式是否相同或类似，两者是否属于竞争关系、主观恶意等混淆的其他要件进行举证质证及认定
1、两者的相关受众对象是否相同或类似问题。原告金阿欢提供的是婚介服务受众对象是有相亲意向的群体；而江苏卫视提供服务的受众对象是广大电视娱乐观众，还包括购买电视广告的群体。两者的相关受众对象明显不同。
2、相关受众对象对商标的解读能力和注意力问题。正因为两者受众对象不同，有相亲意向的群体能够判读出选择的服务机构应该是婚介服务机构，而非电视娱乐机构，很难造成“反向混淆”；即使电视娱乐观众中有有相亲意向的，也不会把电视娱乐机构作为相亲服务机构，仅是娱乐而已。退一万步说，即使两者受众对象相同，江苏卫视的受众对象对标记更加熟知，也往往将“江苏卫视非诚勿扰”或“非诚勿扰江苏卫视”看做一个整体，而对非“江苏卫视”的“非诚勿扰”有着很强的区别能力和注意力。就好比汽车消费受众对象对本田汽车商标标记“H”和现代汽车商标标记“H”虽然及其近似（虽然都使用字母H,但本质上属于近似）,但相关汽车受众对“H”和“H”还是有很强的解读能力和注意力，不会产生混淆。
因此，本案中即使受众相同，亦因对两者受众对商标有很强的解读能力和注意力，不会产生混淆，无论是正向混淆还是反向混淆。
3、两者的商业模式是否相同或类似问题。本案中原告的商业模式是向相亲受众或通过代理商提供婚介服务，以收取中介费或代理费为盈利模式；而江苏卫视商业模式为通过电视荧屏展示相亲过程中的相亲男女双方及嘉宾的娱乐效果吸引娱乐受众，通过销售广告服务作为盈利模式。两者商业模式不同。
4、两者是否属于竞争关系问题。本案中原告的的受众对象为有相亲意向的受众，江苏卫视提供服务的受众对象是广大电视娱乐观众，还包括购买电视广告的群体。两者商业上不存在竞争关系。
5、被告是否具有主观恶意问题。于2008年12月电影“非诚勿扰”上映后，正是凭借电影的内容和新年贺岁片的巨大影响，“非诚勿扰”一词已经和婚介服务建立了对应关系，“非诚勿扰”应为华谊兄弟的未注册驰名商标，而本案被告2010年01月使用“非诚勿扰”就是来源于2008年12月电影“非诚勿扰”（据悉，江苏卫视对“非诚勿扰”的使用征得了电影发行方华谊兄弟的同意），原告申请商标注册也是来源于此。因此被告不具有恶意造成与原告混淆的故意或过失。基于“非诚勿扰”与婚介服务这种对应关系不是由原告首先建立，因此原告具有抢注嫌疑。退一万步说，即使原告获得商标授权，但华谊兄弟是在先使用，且授权被告使用，亦可视为被告在先使用，根据《商标法》第59条第3款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

三、结论

综上，北京申辉律师事务所(.shenhuilaw)申维丰律师认为，深圳中院作出侵权认定有欠妥当，江苏卫视使用“非诚勿扰”行为不属于侵犯注册商标注册专用权行为。但从另外角度来说，无论是“ipad”、“王老吉”还是“非诚勿扰”商标侵权案来看，经营者应该加强商标品牌保护意识，否则，投入的再多，也极有可能做了别人的嫁衣！