关于取保候审的几件事[取保出来一般会判什么刑]

　　笔者作为从事刑事业务的律师，在接待家属的时候，几乎每一个家属都会问：蔡律师，这个案子能不能取保候审？案子什么时候可以取保候审？

　　有感于此，笔者写就本文，权作回答。

　　一、什么是取保候审？

　　根据我国《刑事诉讼法》的规定，取保候审与刑事拘留、逮捕一样，都是在刑事案件办理过程当中对犯罪嫌疑人（被告人）采取的一种强制措施，性质是一样的。所谓强制措施，就是对当事人采取限制或剥夺人身自由的一种措施。不过，取保候审是最轻的强制措施，可以不被羁押在看守所，但自由等各方面仍受到诸多限制。

　　二、哪些情形可以被取保候审？

　　根据《刑事诉讼法》第六十七条：人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

　　（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

　　（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

　　（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

　　（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

　　取保候审由公安机关执行。

　　第（二）项比较主观，实践中较难操作。第（三）项为客观情形，实践中该种情形取保候审的比较多。

　　笔者详细谈谈其他几项。

　　第一种情形：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。

　　根据《刑法》规定，管制的刑期为三个月以上二年以下；拘役的刑期为一个月以上六个月以下；附加刑为罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境（只针对犯罪的外国人）。

　　因此，根据刑事案件的具体情况，对可能被判处这几类刑罚的案件，取保候审的几率较高。比较典型的如危险驾驶罪（此罪较为常见情形的为醉酒驾驶机动车），《刑法》规定对此罪的刑罚只有拘役，因此这一犯罪取保候审几率极高。

　　第四种情形：羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

　　这种情形，又可以具体分为两种。由于刑事案件的办理有着非常严格的程序和时间限制，一种情况是有些案件由于办案机关迟迟不能在规定期限内办结，为防止追责，办案机关一般会为犯罪嫌疑人（被告人）变更强制措施，因为每一种强制措施对应的办案期限都不一样，根据规定，取保候审的期限为十二个月。一种情况是有些刑事案件，由于犯罪嫌疑人（被告人）可能已被羁押很长时间，很可能超过法律规定对其判处的最高的刑罚，为防止超期和错案压力，司法机关有时会主动为其办理取保候审，此时取保候审几率较高。

　　三、哪些情形一般不可能取保候审？

　　根据《刑事诉讼法》第八十一条 对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

　　（一）可能实施新的犯罪的；

　　（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

　　（二）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

　　（三）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

　　（五）企图自杀或者逃跑的。

　　批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。

　　对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。

　　逮捕的意思，就是将犯罪嫌疑人（被告人）羁押在看守所，在一定期限内完全剥夺其人身自由。根据这一条法律规定，同时符合有证据证明有犯罪事实、可能判处有期徒刑以上的刑罚、五种情形，应当逮捕。但由于部分条款偏于主观，实践中可操作性相对不强。

　　重点讲讲另外三种一般不可能被取保候审的情形。

　　一种是对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，按照该条规定，是应当逮捕的。因此，那些犯有起点量刑在十年以上的重罪犯，比如盗窃罪或者诈骗罪中数额达到特别巨大的，根据《刑法》规定起点量刑将在十年以上，一般不能取保候审。

　　另外两种是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。 也就是有故意犯罪的前科的（过失犯不算）或者身份不明的（比如对于一些犯罪嫌疑人不讲真实身份或者侦查机关无法核实其真实身份的），且此次犯罪可能判处有期徒刑以上的，一般无法取保候审。

　　四、在什么时候可以申请取保候审？

　　刑事案件一般分为侦查（该阶段办案机关一般为公安机关）、审查起诉（该阶段办案机关为检察院）、审判阶段（审判阶段又可以分为一审和二审，该阶段办案机关为法院），根据上述《刑事诉讼法》的规定，公安机关、检察院和法院均可以决定取保候审，因此，在前述任一阶段皆可以向对应办案机关申请取保候审。换句话说，只要案件没有判决生效，可以一直申请取保候审，没有次数限制。

　　五、可以向谁申请取保候审？

　　根据上述《刑事诉讼法》的规定，可以向公安机关、人民检察院、人民法院申请。具体要看案件处于什么阶段。

　　作者：蔡家旭，北京律师，专注于刑事案件的辩护与代理，承办全国刑事案件。

　　一、个人简介

　　蔡家旭律师系资深刑辩律师。执业至今辩护与代理案件数百件，拥有丰富的律师执业经验，多篇实务文章入选各大知名平台。中国法制出版社（司法部主管主办的中央级法律类专业出版社）已出版本律师关于刑事辩护的专著《刑事辩护入门及进阶参考》（独著，各大平台有售）。为人热情真诚，充满正能量，信仰法律与刑辩。

　　咨询或交流请电联13671164351、微信cjx54545。

　　二、职业信条

　　希望你遇见我，看到光，相信相信的力量，相信正道的力量，相信辩护的力量。

　　三、执业以来办理的部分成功案例及影响性案件

　　（一）无罪案例

　　1.北京某 p2p 公司西宁分公司涉嫌非法经营罪一案（省厅督办），辩护人以当事人的行为没有明文规定为犯罪为由持续进行无罪辩护，前期当事人被取保候审，最终检察院不起诉。

　　2.阮某某涉嫌抢劫罪一案，经过辩护人多次沟通和详细的调查取证，前期当事人被取保候审，最终检察院不起诉。

　　3.梅某某涉嫌消防责任事故罪一案（当地影响颇大，损失千万以上），辩护人以当事人无责任作为切入点进行无罪辩护，成功说服检察院不批准逮捕，将当事人变更强制措施为取保候审，后该案被公安机关撤销。

　　4.杨某涉嫌诈骗罪（涉案千万以上，按照法律规定应当逮捕），辩护人以民间借贷纠纷为由做无罪辩护，说服检察院不批准逮捕，成功将当事人取保候审，后该案被公安机关撤销。

　　5.肖某某涉嫌故意伤害罪一案，辩护人以当事人主观上没有伤害的故意，客观上没有具体伤害行为做无罪辩护，说服检察院不批准逮捕，成功将当事人取保候审，后该案被公安机关撤销。

　　6.刘某涉嫌协助组织卖淫罪一案，辩护人以当事人没有具体协助行为，不符合该罪的犯罪构成要件做无罪辩护，说服检察院不批准逮捕，成功将当事人取保候审，后公安机关对刘某终止侦查。

　　7.于某涉嫌诈骗罪一案，辩护人以当事人与被害人之间系普通商业往来，没有非法占有为目的做无罪辩护，说服检察院不批准逮捕，成功将当事人取保候审，后该案被公安机关撤销。

　　8.魏某某涉嫌侵犯公民个人信息罪（公安部、省公安厅统一指挥督办），辩护人从情理法角度切入辩护，成功将其取保候审，后公安机关对魏某某终止侦查。

　　（二）从轻或减轻处罚案例

　　1.张某某犯组织卖淫罪（专案组督办的当地最大的夜总会涉黄案），检察院认为情节严重、量刑建议十年以上，辩护人以本案没有卖淫行为、更缺乏组织特征做无罪辩护，最终法院未全部认定检察院的指控，采纳辩护人的部分意见，对其减轻处罚判处有期徒刑五年六个月。

　　2.阮某某涉挪用公款罪、行贿罪、私分国有资产罪、骗取贷款、票据承兑罪，辩护人在二审阶段介入，从事实、证据、程序、法律定性等角度全面提出二审辩护意见，同时积极争取检察院的支持，在职务犯罪普遍存在“辩护更难、改判更难”的情况下，二审某省高院顶住压力采纳辩护人的部分意见，依法改判，将当事人的刑期从十五年六个月减为十一年六个月。

　　3.陶某某涉恶势力犯罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪等，涉案 12 人，其为排名第二的被告人， 辩护人从定性、构罪准确度入手进行辩护，最终说服法院未认定恶势力犯罪，从轻判处其有期徒刑两年九个月。

　　4.吴某犯职务侵占罪（被害人为某上市公司），吴某存在多次作案等加重情节，且作为上游犯罪的被告人，经辩护人积极调查取证和不断与司法机关的沟通，最终法院对其按照最低起点刑判处拘役四个月，缓刑六个月。

　　5.徐某犯贩卖毒品罪，存在多次贩卖、累犯、毒品犯罪再犯等加重情节，辩护人提出本案存在犯意引诱、犯罪未遂等问题，法院最终采纳辩护人的部分意见，从轻判处其有期徒刑三年一个月。

　　6.陶某某犯协助组织卖淫罪，经过多次沟通、有效辩护，法院阶段实报实销（即关多久判多久），从轻判处当事人有期徒刑八个月。

　　7.于某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，涉案资金流水240余万，辩护人以本案证据不足为由进行辩护，最终法院对当事人从轻判处有期徒刑七个月（案件结束不久当事人就恢复了自由，完成了与家人团聚，并赶上了其孩子的出生）。

　　8.胡某某犯诈骗罪，检察院对其量刑建议三年六个月到四年六个月，辩护人以当事人遭到刑讯逼供为由申请了非法证据排除，并同时提出本案部分指控事实没有形成完整的证据链，最终法院采纳辩护人的部分意见，未按照检察院的意见认定，从轻判处其有期徒刑三年。

　　9.张某某犯非法吸收公众存款罪，涉案金额两亿多，检察院阶段签署认罪认罚具结书，检察院量刑建议三年十个月，并处罚金。辩护人于审判阶段介入，在当事人已被羁押两年的情况下，经过无罪辩护和量刑辩护相结合的全方位辩护，最终法院采纳辩护人的大部分意见，对当事人判处有期徒刑两年三个月，并处罚金五万（在众多被告人之中处刑最低，罚金最少）。

　　10.王某某犯故意伤害罪，造成被害人轻伤一级，且王某某存在前科，检察院量刑建议为有期徒刑实刑。辩护人介入后以正当防卫和假想防卫作为辩护方向，后法院未按照检察院的意见判处，大幅降低王某某刑期，对其判处缓刑。

　　11.承办多起醉驾案件（危险驾驶罪）当事人获得缓刑结果。

　　（三）办理的其他有影响性的案件

　　民创集团二百六十多亿非法集资系列案、最高人民法院关注的谢某某养老诈骗非法集资案、某地组织人大代表和政府官员旁听的社保系