私募基金“销售副总”变罪犯，复式辩护迎接自由

　　—— 金融犯罪案件无罪辩护律师手记（七）

　　张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

　　
“世界长了一张温柔的脸，触碰时却发现了坚硬的外壳，而法律是冰冷的铠甲。”

　　——题记

　　1. 走心检视：意外撞见人心世相\持续信任：前委托人介绍来委托\认真会见：解剖专业辩护中的最专业\切入正题：书到用时方恨多

　　2. 会见有用：以辩护作主线串起案子\重要问题：回购构成利诱吗？\祸不单行：被损害被污名的被害人\问题切香肠：啥时候知道的挺重要

　　3.定义专业：披着私募外衣的刑事案件\醍醐灌顶：私募搭台刑法唱戏\ 分秒必争：法律文书附件要走心

　　4. 再见关系：身居高位者避之不及\ 自由之光：显现于没有征兆却持续的努力后\自由后记：全力以破有罪的诅咒

　　5. 无罪辩护人：“你就是高山，你就是风暴。”

　　走心检视：意外撞见人心世相

　　从来相信功不唐捐。但这次还是非常意外，因为这是一起总额10亿多元的私募基金非吸案，因为这次是发生在单人涉案1亿多的陈子枚身上。

　　又是一起公安部协调和督办的案件，又是一次彻底的无罪辩护，从侦查，到审查起诉，到审判，到上诉。无罪思路一以贯之。

　　然鹅，从审查起诉阶段的成功取保释放后，最终也只在一审时，得了缓刑。

　　这却不能妨碍，翻看曾经的文书时，感受到滚烫般的曾经的思想的翻滚：从文字表达，到庭审辩护，到当面沟通…

　　我终于明白，刑事律师首先需要说服的，并非是司法官，而是律师自己。

　　就像军人不堪回首鼓角声声、炮火连天的过往岁月，我许久不曾试想要揭开这段一度尘封的回忆。直到最近，生效判决已经作出，一切都似乎尘埃落定。

　　于是，我决心检视，一度触及自己内心的，刑案里最密集专业付出与辩护技术运用的这段过往，而更重要的，是由风暴般案件挟裹而来的，给人心的激烈冲击：

　　“世界长了一张温柔的脸，触碰时却发现了坚硬的外壳，而法律是冰冷的铠甲。”

　　是呵！若是某个人某一天不可避免地遭遇刑事案件，于仓促之间表露出的恐惧、哀伤、惊喜，必定映射了世界最真实、硬核、冷峻的一面，作为亲历者，没有理由不讲出来。

　　绝对不应该。

　　我相信，这是亲历后不可推卸的责任。

　　持续信任：前委托人介绍来委托

　　陈子枚是公安厅陈处介绍来的。

　　陈处的儿子早先因妨害公务出事后找到我，7天后人取保了。那案子还没结时，碰上陈子枚被抓，两家是亲戚，于是家属又通过陈处找到我。

　　来事务所的，是陈子枚的老公黄先生。典型的广东人，瘦瘦矮矮的，斯文而谦和。

　　和黄先生形成反差的，是一起来的黄先生的哥哥，蛮富态的，戴着金边眼镜。短短的一个钟头里，哥哥不时打断弟弟，黄先生于是频频地陷入静默。一望即知，哥哥是大家庭里有威权的角儿。

　　那次见面讲到了什么？其实没啥印象了。现在记得的，主要是家人对案子的不理解，然后就散了。

　　看得出来，黄先生是政府机关里面的一个角儿，这一点，从后来的交往中也得到了印证。更进一步的，黄的哥哥是地位更高、背景更深的主儿。哥哥的态度，能决定很多事情。

　　刑事案件的真相终有破解日——无论是否理想。但于仓促办案的罅隙里，闪现出来关于委托的复杂决策过程与背后力量勾连，才是真正影响家属心智、影响与律师沟通的压舱石。有关这一点，直到今天，我都蒙在鼓里。但后来，在繁忙的办案期间，得以于白云苍狗般的案情推演中，于窥豹之一管里，瞧见若干真相，这次，仍然是刑事案件中的老剧目：关系与专业的角力。这一层，是接下来逐渐展开的，暂且按下不表。

　　和黄先生哥弟见面三天后的傍晚，电话突然响了，是陈处。

　　陈处问我有没有接到黄先生电话，陈处说黄先生心情很不好，在电话里跟他大哭。

　　我很愕然，因为黄先生并没有打我电话。尤其惊讶的，是几天前黄先生持重谦恭的样子，实在很难和情绪失控联系起来。

　　刚放下陈处电话，又响了，这次是黄先生的。虽然之前有了陈处的预告，仍没想到，一个男人的哭，如此瘆人。

　　“…就算家里一只猫猫狗狗，跟了几年，心里都会割舍不下…回家空空荡荡，心里…”

　　那一哭，悽恸哀惋、悲声低回、绕梁不绝。

　　那一夜，我无数次于梦中惊醒。

　　2018年10月25日，黄先生第二次来到律所，确立委托。26日下午，即行会见。

　　见到陈子枚的那一刻起，这个总部北京波及全国多地的私募基金涉罪案，才从委托人一方开始掀开了幕角。

　　认真会见：解剖专业辩护中的最专业

　　真巧了，接下陈子枚案的三个多月前，关于私募基金，因为当时办理善林金融的案子，我刚刚写过12000多字的研究文章。

　　从私募基金的路演、私募人数上限、备案、风险约定，与非法吸收公众存款中的对应人数、非法性、利诱性特征等等，一一查找案例对照分析。

　　回头来看，这样的研究文章却真没卵用。

　　对于一个本身无罪的人，最大的困扰是境遇突变后的精神冲击。

　　在翻身都会撞到旁人的席地而眠的监仓里，凌晨3点到5点的夜间值班，高压下刻板的作息管理…

　　所有这些，我当时一无所知，直到一年后，又办兰花花的案子，才知道了。

　　兰花花同样因为非吸案，关在同一个看守所。与陈子枚的稳重沉静不同，兰花花心直口快。一句话，让我意识到一个女人在羁押中的窘迫：

　　“现在连擦屁股的纸都没有了！”

　　甚至，还有令人气结的更多细节。比如生理期没有卫生巾任由经血流淌、比如精神不正常者被捉弄去吃大便…

　　那一回，走出看守所，我才恍然大悟：曾经的陈子枚原来在此独自经历了那么多不堪与窘迫。也才恍然大悟，在陈子枚平静镇定的表情下，她采取了无比高明的策略。

　　高血压和心脏病带来的隐隐不适与折磨，焦虑、忧愁、愤懑、恐惧、不解，排山倒海、席天卷地，而瘦弱的陈子枚选择了最聪明的策略——无视。

　　是的，当你和世界短跑冠军站在同一条起跑线上时，聪明的选择就是不跑。

　　当压力大如泰山压顶时，陈子枚选择了无视。选择了眼睛向内。

　　陈子枚其实并不瘦弱。她4个月后出来时，穿着色彩斑斓的连衣裙来到事务所致谢，短短一周里似乎变得高大、圆润、欢喜的样子，我竟第一眼没认出来。

　　但是当时，坐在看守所栅栏里面的陈子枚，圆圆的脸盘上，面容清瘦，皮肤白净，但眼眶深陷，颧骨高耸，肩头尖尖。有一次，谈完案子，她认真地交代我，帮她跟黄先生找一下家里床头上的经文，下次带给她。

　　意想不到的是，一贯温和的黄先生知道后，少见地大发雷霆。

　　陈子枚的案子办下来，黄先生这次发脾气是绝无仅有的一回，我当时就懵圈了。黄先生在电话里说：

　　“就是那些东西，把她弄的神经兮兮，没有那些东西，她也不至于走到今天…”

　　黄先生坚信，是陈子枚信了邪，再让她看那些东西会误入了歧途。拒绝帮她找。

　　但毕竟是委托人的要求，我就去网上找，按陈子枚讲的，搜了一下，很快就出来了。

　　陈子枚郑重交代的，原来是这样的：

　　忏悔三昧：

　　无论是过去，现在，或是未来。

　　因身，口，意的造作，被我伤害过的（因缘）众生。

　　或因身，口，意的造作，所招感的诸多不顺和苦难不管是身体上的，还是精神上的。

　　我都愿意接受（业果法则）。

　　并惭愧的忏悔

　　因为无明，因未闻四种真谛，无量劫来，我们彼此伤害，冤冤相报，枉受诸苦于六道中，无有出期。

　　我们都希望解脱。

　　愿一切被我伤害过的众生，无精神的痛苦，无身体的痛苦，愿你们保持快乐。

　　愿一切与我有因缘的鬼道，非人众生，得闻佛法，投生善道，趋向解脱。

　　愿一切与我有因缘的人或非人众生，分享我善业的功德，并回答：善哉！善哉！善哉！

　　愿一切众生分享我的功德。

　　回向文：

　　愿我所有一切功德、福德，回向给列祖列宗、先祖先亡、灵界、幽冥界、诸位天、神、仙、龙天护法、守护神、山神、土地、人非人等、历劫的(今世的)双亲父母、家亲眷属、冤亲债主、流产、夭折、引产、英烈们、我曾杀害伤害亏欠过的所有众生及他们所有一切因缘众生，所有一切有情无情、有缘无缘、有形无形，一草一木、一沙一尘、万缘合和、虚空法界一切众生，愿他们归信三宝，修学甚深般若，早成佛道。

　　忏悔三昧的正确念法：

　　净空法师---你要想真正忏悔消除业障，忏悔不是念念忏悔文业障就消掉，我心里悔过了，悔过要付诸实现才能忏悔得掉。心里悔过，还照做，那怎么叫忏悔？忏悔的定义是后不再造。

　　我知道悔过了，我以后再不造这个过失，这叫真正忏悔，业障才能忏除得掉。忏悔了，明天再干，干完了再忏悔，悔过又再干，这一点用都没有，这是自欺欺人，欺骗佛菩萨，这不可以的。所以要晓得忏悔真正的意义，真正的修法。

　　净空法师---真正忏悔，老实念佛；佛号念纯熟了，一切时一切处，起心动念都是阿弥陀佛，你的罪业就没有了。

　　我仔仔细细看了几遍，虽分不清段落意群，也不知如何取舍，但内容并没有涉及什么邪教呀，带进去也没有不妥，就一起打印了。专门向监管说明，能让当事人缓解压力的，不涉及案子，然后，交给陈子枚。

　　陈子枚眼里闪过难得一见的亮光，伸出双手举着接了过去。

　　原来，黄先生是乡下读书飞进省城的金凤凰，和同是潮汕人的陈子枚结了婚。陈子枚虽只有高中学历，却凭着一番苦读，拿到了基金从业资质，可是，面对突如其来的灾祸般的刑案，“想破脑袋也想不明白”，唯有把所有念想，寄托在自己能理解的东西上。

　　后来，我专门和黄先生解释过。我说：“经文我看过了，不是邪教，应该是佛教里一些帮人从精神压力下解脱出来的说词。

　　“考虑到你太太现在是精神压力大的特殊时期，这些材料不违反规定，可以帮她舒缓压力，也是好事。”

　　黄先生在电话里听着，没再说什么。

　　这件事情在多年的办案经历中仅此一例，于我的意义，就是开辟了一次思考刑案中的人如何化解精神冲击的机会。

　　是的，我们的民族是不信宗教的。但毫无疑问，我们并非不需要精神依托。

　　刑事案件是乱入静好岁月里的突发祸难。身处其中，犹如生命之舟突陷旋涡，尤其对于没有受过高等教育的陈子枚们，在依靠现代科学之光也照不到的被全世界否定的孤独角落，于无数个午夜惊魂般人生巨变的囹圄之中，能给她在惊悚未知里，带来哪怕是一丝光亮，让她抗拒黑暗与恐惧，也是值得肯定的。

　　毕竟，人是有区别的活生生的具体个体，而认知的参差不齐，在特殊的人生阶段，也理应得到切合自身的个别关怀。

　　因为有思想上的排解，陈子枚精神并没出什么状况，和我沟通也非常畅顺。反而是前面提到的兰花花，精神抑郁。比兰花花更严重的，是之前涉医药行业犯罪的一名女当事人，第一次见面时一门心思要寻短见，一个多钟头里无法正常交流。

　　这就难怪了，陈子枚从我手上接过经文时，平静、虔诚，如同拿到的是一副灵丹神药。

　　切入正题：书到用时方恨多

　　26日下午的会见两点开始，我和小周一点半就到了。

　　满脑子的私募基金知识暂且放了一放，会见是从警察的讯问工作谈起的。

　　刚刚好，经侦在我们会见前一天正好提讯过。陈子枚说，警察问了一个小时左右。主要问了涉案金额、佣金、是否认识总部张作弘、产品项目等问题。

　　很明显，讯问人员并没普及过基金法。

　　陈子枚是接到公安的通知去投案的，当时专门带了自己工作上的资料，但现场嘈杂纷乱，经侦只管问话，忙乱起来，带的资料就没交成。

　　终于要切入正题了，我对着列好的提纲，问：公司的名称，还有你的任职情况简单介绍一下。

　　陈子枚回答说，她所在的，是国基投资基金管理（北京）有限公司广州的分公司，自己2015年10月入职，是销售人员，名片上印的是销售副总。

　　“我就是理财师，下面也没有团队，实际就是最低层级的销售人员。”

　　说到自己的职务，陈子枚一句紧赶着一句，作了上面的解释。

　　“你问为啥要印上销售副总的名头？

　　陈子枚气血明显地不足，讲起话来细声慢语，但着急起来，一双丹凤眼瞪的溜圆，漂亮的眼珠子都有点突起：“哎——！无非是为了做起销售来方便一点，社会上的事情，都要考虑工作起来的方便不是？！”

　　陈子枚打开了话匣子，就收不住了，但看得出，她是真正做销售的人员。

　　她说，自己负责销售的产品包括喜岩国基1号、2号、3号，舷海仪器1号、2号，农业示范5号、6号。陈子枚自己也买了农业示范产品。

　　至于出事的原因，是回购方资金没有到位，到期了没法子回购，后来投资人就开始报案。

　　我问，你知道私募基金只能对特定客户销售，金额需满100万以上的规定吗？

　　陈子枚是有执业资质的，又有多年从业经验。她知道。

　　——好吧！至此为止，毕生所学私募基金涉非法吸收公众存款的知识终于派上用场。但是陈子枚明知行业规定又不违反规定，却仍然被抓，看来基金知识再充实，仍解决不了辩护中的难题。

　　会见有用：以辩护作主线串起案子

　　我又问她广州分公司的销售流程。

　　陈子枚很明显在归案前，已经恶补过法律了。她说：“我们不能对外公开宣传的，公司从来不允许在微信里或者短信里群发。”

　　陈子枚说，自己的用户都是合格投资者，销售500万以下产品的时候要录音录像。要对投资者作风险提示并记录在案，还要求客户提供符合投资条件的凭证。这些凭证，包括个人收入证明、银行流水、投资经验凭证。操作起来，也有具体要求：要把资料通过微信传到公司。客户的投资资金也是进入托管银行进行托管，再由托管行投向目标公司，再往后的资金情况，就完全不知道了。

　　——岔开一下呵！有人看到这里会说：光听委托人自己讲有什么用？卷宗里有的才算数。

　　这样说，并不全对。

　　没错。刑事案件要看证据。但会见了解到的情况本身也是证据，或者能给申请调取证据提供线索。

　　事实上，这个案子，等到后来阅卷时能发现，这部分内容根本不在卷宗材料中。

　　为什么呢？

　　刑事追诉，现实中往往是以追究行为人责任为导向的，对于证明行为人无罪或罪轻的证据，往往可能被忽视。

　　但是，辩护律师的作用就在于，处在平衡以实现法治公正天平的一端，要能动态地根据和委托人的沟通，找出那些被忽视、被遗忘的证据，并督促办案机关核实，进而作出全面、准确、公正的评价。

　　正是在这一点上，这个案子由此开启了自由之门，方法就是：申请调取证据。

　　当然，后来的调取证据的申请，是与不起诉意见和羁押必要性审查的申请一并提出，以组合拳的方式出现的。

　　所以说，会见的作用，是沿着整个辩护工作的主线展开的。如同一国汽车工业的发展，需要产品设计、技术攻关、零配件配套、营销等全链条配套的产业集群。以一贯之地围绕案件问题，布局会见、阅卷、法律意见撰写、当面沟通，集中规划，分头展开，有效辩护、无罪辩护才能做到掷地有声、言之有物。

　　实战中，也常到有的律师只见一点，不及其余，偶有所得，就如获至宝地以此提出某某证据不应当被采信云云。显然，这样的意见，由于不能根本性地动摇控方定罪体系，不会被采纳。

　　不谋全局者，不足以谋一域。

　　——言归正传。事关非吸的“利诱性”的问题来了。

　　重要问题：回购构成利诱吗？

　　我问：在向客户介绍产品时，有没有“保本”、“固定回报”的承诺？

　　陈子枚答：合同中没有承诺，但是在卖产品的时候，客户都非常关心收益问题，如果产品的风险太大一般都不愿意购买。所以我们会提到产品的收益，但是基金合同中不会体现，因为那是违反基金管理办法规定的。行业通用的做法，是找另外的第三方或者基金公司的股东作担保，承担回购义务，因此会跟客户签订《回购协议》。这些协议客户手头有，我在公司的邮箱里也有。

　　有一段话，陈子枚讲的很动情，穿过时间的迷雾，犹若在耳：

　　“毕竟是上百万、上千万元的投资，没有人是傻子呀，简单的《回购协议》，当然不能让人家动心，下决心前，客户都会到处去打听，多方查询，包括到项目地去考察。”

　　——这一点，无疑是案子的焦点问题。因为《回购协议》是行业通行做法，所以需要穿透式审查，认定由此形成的协议，是否构成实质上的利诱。

　　——很明显，回购，只是协议，即使履行不能，也只构成违约责任。应该说，这是私募基金购买者需要承担的风险。而签订《回购协议》本身，多少带有基金发行者的无奈。但由此认定，这一协议必然构成利诱性的，无疑会一竿子打翻一船人，会导致所有的私募基金都被认定为存在利诱性的问题，这当然是不公平的，尤其对一般的基金业务员，这样认定是错误的。

　　问题还在继续：

　　问：公司有没有宣传产品？

　　答：公司有客户回馈活动，主要讲公司布局和理投项目。有时候请其他一些行业人员过来讲煲汤、燕窝等养生知识。参加这些活动的，都是买了产品的老客户，这也是我们维护客户关系的一个方法。有时，也向已经购买产品的客户做定期报告，披露目标公司项目经营情况及进展。今年初有一次，也带了VIP客户前往三亚旅游，顺便到三亚项目所在地察看项目，参加的也都是买了产品的客户。还有，在客户产品差不多到期时，我也会向客户了解，到期的产品是否还有其他投资意向，有的客户会直接提现买车、买房，有的客户会继续买其他产品。

　　问：公司有没有统一的薪酬佣金制度？

　　答：有的，我们的佣金比较低。同行业水平大概是2.5%以上。我们1年期的产品佣金为1.7%；半年期的产品佣金为0.45%；3个月的产品佣金为0.35%。

　　——解释一下，上面两个问题的要点，在于委托人的行为，到底是同行业内的一般性的职务行为，还是参与具体落实执行或指挥决策犯罪的行为。

　　祸不单行：被损害被污名的被害人

　　问：你为什么购买公司的基金产品和绿色的股权？

　　答：公司有9-10个基金项目。购买绿色股权是公司的员工激励政策，在分公司由覃学山代持，再往上是张作仁在南京代持。由于公司是有牌照的，我也是真的相信公司产品，并且项目都是看的见的、真实存在的。我认为产品是安全的，所以就买了。

　　问：产品出现问题后，有没有采取什么措施协助投资者维权？

　　答：我进来之前，广州就对理财师以集资诈骗立案了，南京主营业地那边，张作弘、白国英和一名财务被立案了，罪名是合同诈骗。在产品到期出现问题后，我就代表投资者跟公司协调。7月份出现延期时，公司给了投资人三个选择方案：1.产品延期1年，收益增加10%；2.转让绿色的股权；3.转黄水一建的股权。这些事情还没有做完呢，南京的老板给抓了。

　　陈子枚继续道：“我们销售端在7月份产品出现延期后，还协调跑到南京、三亚了解项目情况。还到北京证监会、基金协会反映情况，希望行政管理部门给上层压力，维护投资者权利。

　　“我们也着急，因为这里面有自己的钱呀！“

　　问：你和客户分别是什么关系？投资人有没有拼单的情况？你的投资金额有多少？

　　答：我的客户，都是亲戚、朋友，要么，就是已经认识很久的以前的客户。也有两个，是今年刚认识刚买的产品，但我们没有拼凑投资。我之前是广州另一家财富公司的员工，后来才转到现在这家公司，以前的客户就跟着我过来了，我会单独发产品介绍给这些客户，如果有意向购买，才会进一步介绍。还有啊，我跟侦查机关报的金额是1亿，实际上应该是1.1亿。

　　虽被羁押多日，在投资金额上却并不糊涂。陈子枚说：“我介绍的一个朋友投了300万，表哥谢江涛550万，自己投资的产品228万，另有315万挂在一个熟人客户的名下。我实际上的佣金只有100多万，还有20多万佣金没有拿回来。”

　　——不得不说，陈子枚还是有点乱。前面说没有拼单，和后面的315万挂在熟人名下矛盾了。虽然不直接构成犯罪，但是挂单涉嫌拼单。

　　——另外，对涉案金额，陈子枚有准确的判断。虽然她对警察有所保留，但能对律师坦诚相告，让我感觉责任重大——律师的作用，很重要的就是在法律允许的范围内，防止无谓的盲动与专业无知基础上的错误对抗，引导如实地还原原本无罪的真相，而避免让无罪的真相扑朔迷离，甚至走向被错误认定错误定罪（加重处罚）。事实上，她对警察隐瞒的数额，在后来的鉴定意见中，都一一列出来了。从这一点看，她的不具有期待可能性的小小隐瞒，显得狡黠又可怜。

　　问题切香肠：啥时候知道的挺重要

　　问：公司层级架构是怎样的？

　　答：国基控股公司之下，是国基资产公司，再往下，才是国基基金公司。基金公司内部的人员架构是：总裁——副总裁——总经理——理财师。理财师就是我们，名义上的销售副总。

　　既然陈子枚已经对非法集资的法律有所了解，我也问了些深层的问题：就你知道的，公司有没有“私募自融”问题？

　　答：在7月份产品出问题之前，销售端谁知道有自融的情况呀。但后来知道公司出事了，大家也都去打听，到处查资料。根据后来知道的，公司也不全是自融。因为在基金产品资金投入前，目标公司是真实存在的，是持续经营的，舷海仪器二厂已经有60年的历史了，但是国基基金产品资金进入之前，老板就已经有投入这一块。但是这一些，都是在7月份出事以后，我们才从媒体上，从微信里发来的老板的录音里了解到的。

　　好吧！以上，就是全部的私募基金涉非吸20问。

　　委托时黄先生已经把案件里有些细节和我们对过了，所以像绿色示范股权这些问题，主要是和陈子枚核实一下。

　　咦！一通会见结束了，居然没有用到真正私募基金的知识哦！

　　其实这里的原因，前面已经讲过：讯问人员并没有普及基金知识。

　　但显然，这并非是说，司法人员的工作方法简单粗暴。

　　定义专业：披着私募外衣的刑事案件

　　从刑事司法角度看，在刑事司法裁判的主场，私募基金是否构成非吸，本身是需要用刑法专业判断的问题。而不是相反。

　　且慢！不是说，非吸中的非法性的判断基础，在于行政违法的初步判断吗？

　　这样说，不全对。

　　首先，这个问题，仍属刑事法律犯罪构成要件认定的范畴。

　　行政违法，确实可能构成非法性。但行政不违法，仍然被认定构成非法性，才是本案的真正问题。

　　这个案子中，办案机关专程经由金融局，出具了没有批准国基公司从事吸存业务的证明文件——这一行为本身，就是收集刑事犯罪证据的过程。

　　然，案子的真正问题并没有得到解决：包括陈子枚在内的人员，无论是岗位职责，还是内心认知，大家都不是奔着吸收公众存款来的。

　　对于理财师，像陈子枚，在入职前甚至专门查询，了解公司是否规范备案。理财师的日常工作，更是与同行没有任何区别的私募基金业务。

　　换句话即是，理财师从事私募的业务行为，不需要也无从向金融局申请劳什子的吸存资质。

　　从刑法三阶层理论看，这里出现了主观阻却事由：事实认识错误。因为主观上认为自己从事的是合法合规的私募基金经营行为，就可以排除主观故意，直接认定不构成非法吸收公众存款。

　　更进一步看，即使认为本案中，嫌疑人是在合法形式下从事了实质上非法吸储的犯罪活动，即形式上合法而实质非法。

　　确实，从刑法理论上讲，成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性。也就通常所说的法律认识错误，不能成为阻却追究刑事责任的事由。

　　但此时，仍要结合陈子枚在本案中的具体情况，分析她有没有违法性认识的可能性，对于不具有违法性认识可能性的，不应负刑事责任。

　　本案的事实是什么呢？

　　考察案发原因可以知道，全国范围内的国基基金案发，是由于主营业地老板的合同诈骗导致的。可是，老板的合同诈骗，与整体商业模式构成非法集资，并不存在必然联系。具体到陈子枚，她只能从外观上识别和审查，从她能查到的公司的合法备案登记情况，从自己的正常规范的履职行为，陈子枚对于案件是否存在违法性不具有认识的可能性。

　　反过来想，50岁的陈子枚，不打东家打西家，真正明知公司是非法集资犯罪的，还会以全副身家，再凑上家中老人一辈子的积蓄，拿着500多万元去购买涉非法集资的基金产品？

　　答案，当然是否定的。

　　至此，事实认识错误—法律认识错误—违法性认识可能性，用到的全是刑法学知识。

　　醍醐灌顶：私募搭台刑法唱戏

　　私募基金知识，是和委托人沟通的叙事基础，有了这个基础，能提高沟通效率，也有利于搭建信任。沟通完了，信任建立起来了，最终还得回到刑事法律轨道上来。

　　从这一点上看，私募基金懂一点或许是好的，但过犹不及，过于迷信，甚至将私募基金刑案直接等同于，懂得全部私募基金法律法规，才能把案子办好，反倒会成为负累——目光频繁流转于证据与基金法律，而不是专注于审查刑法与案件证据、事实的关系，反而会偏离真正决定案件认定的轨道。

　　毕竟，这里不是审理基金发行是否合规合法的法庭。

　　拿人数举例来说吧！私募基金关于人数上限200人（契约式或股份公司）或50人（合伙制或有限责任公司）的规定，并不适用于这个涉案10亿多金额的案子。从刑事司法的角度看，不考虑其它因素，如果发展人数超过30人的，就已经达到个人构罪的立案标准[①]。

　　另外，私募基金的路演问题，在本案中直接隐身。

　　从最终效果看，这个案子里，成功把陈子枚搭救出来的，仍然是“客观行为+主观故意+证据说理”的三板斧。

　　至此，我对之前不知深浅一头扎进基金法里，写的私募基金涉非法集资的研究文章，不免心生疑窦，但当时，还没有生出彻底的对纸上谈兵的后悔与痛恨。

　　现在，我会后怕：过多的陈述证据材料里连侦查机关都没有提及的人数上限、投资人数需穿透式审查，会不会被司法官当作是卖弄而遭鄙夷呢？会不会由此导致委托人情况被越描越黑或跑偏呢？会不会在节奏感极强的刑案办理进程中耽误辩护工作呢？

　　每次想起身陷囹圄的陈子枚，我也会反思自己学习私募基金规定的冲动。

　　刑事法律的专业，与私募基金法的专业，就是我与陈子枚之间的区别。

　　恪守刑事程序，激荡实质审查的表达，才是刑事律师应有的定力。刑事辩护本身，遵循特定的证据审查、举证质证、动态说理以及证明标准，如果是换了金融专业的内容，满脑子装着备案流程、呈报审核、项目考察等基金知识，必然是疏于刑事流程中关键节点的辩点挖掘与问题表达的。

　　俗语说：人不能同时逮两只兔子。

　　我的醒悟，在陈子枚的案子里得到了印证。

　　这就是黄先生讲的Y律师的故事。

　　黄先生说，在案发前，包括理财师在内的投资人，就一起凑钱请了咨询律师——正是有金融知识背景的Y律师。他说，Y律师当时信心满满，判断“肯定不会出事”。

　　当然后来，陈子枚被抓，Y律师被黄先生果断抛弃。

　　黄先生后来，还陆续发来Y律师在案发后在理财师家属群的微信信息，后来，Y律师又被Q律师撬走了。信息里，大体是Y律师或Q律师或其助理，在群里跟委托人报怨工作量如何如何大、工作多么多么苦之类。有一段时间，还准备上南京、北京搞事情。

　　对于这些大段大段的文字，因为忙，我没细看。

　　那时，正值接案之初，我正忙着在“黄金三十七天”争取不捕。

　　分秒必争：法律文书附件要走心

　　法律意见是11月19日下午递交的，共2份4000多字。包括一份不批捕的意见和一份当面反映意见的申请。亮点是不批捕意见文末的7份附件。

　　附件直观，容易引人关注，但不能妨碍阅读，附在了文末。

　　7份附件，分别是陈子枚购买基金产品的合同以及凭证、案发后陈子枚本人的报案回执、投资者的调查问卷。考虑到不批捕后，往往会变更成取保，所以还附上了陈子枚患有高血压和心脏病的疾病诊断书。

　　这些对委托人有利的材料，后来一直在卷宗中没有见到，所以假设当时不递交的，就永不见天日了，但只要律师递交材料足够快，就能吸引审查者的眼球。

　　不批捕的意见是这部分的重头戏，其实在一周前就写好了，陆陆续续又改了三稿，目的要做到规范、直白、简约、明了。为方便检察官阅读，分成了5点。内容，都是会见了解到的情况，为引人注意，强调了一点：

　　拘捕理财师的做法，违反了最高检的规定。

　　这个规定，就是《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第25条的规定：“在办理跨区域涉互联网金融犯罪案件时，在追诉标准、追诉范围以及量刑建议等方面应当注意统一平衡。对于同一单位在多个地区分别设立分支机构的，在同一省（自治区、直辖市）范围内应当保持基本一致。分支机构所涉犯罪嫌疑人与上级单位主要犯罪嫌疑人之间应当保持适度平衡，防止出现责任轻重‘倒挂’的现象。”

　　说这一点，就是因为主营业地只抓了涉嫌合同诈骗的三个人，而广州却把许多理财师都一网打尽了。

　　事儿，就是那个事儿，但换个说法，能让阅读者打个激灵。

　　律师万不能捏造证据，所以意见中特意声明，这些事实，是由陈子枚归案前收集到的证据。

　　当面听取意见的申请，对不批捕意见作了提炼，更加凝练，其目的在于先声夺人，在检察官得一眼看到时就能被吸引，进而注意案件中的问题。

　　两份文书，双剑合璧，志在搭救陈子枚出囹圄。

　　必须说，区检的效率蛮高，第二天上午就回电，说已经安排下午由检察官当面听取意见。

　　面谈的男检察官，矮且精干的样子，一副眼镜显得很端庄。他例行公事地收了我的材料，又额外的透露了对我意见的不接纳：他刚刚接待完信访的投资人过来，显然还没有从投资人的怨声载道中缓过劲来。

　　多年以后，这次面谈的场面依然栩栩如昨。

　　奇怪了！这次面谈，并没有促成不捕，为什么我记得那么清楚呢？

　　人的记忆真是太奇怪了！

　　可以明确的知道的是，这名检察官正是后来出庭支持公诉的其中一位。而正是后段的出庭，唤醒了前段的记忆，将这些经历深深从记忆中刻画出来，告诉我一段道理：

　　每个司法官，都是从忙碌而现实的仄逼空间中抽身出来走到你面前的，但作为辩护律师应当关注的，不是别人仄逼或忙碌的背景并把这些叨叨成谈资，而是专注于精心锻造自己的利剑：一击即中的说理方法与力透纸背的书面材料。

　　当专业的利剑，与基于阅历经验对现实背景元素即兴应对交替传递，才是看似平凡却崛奇的专业沟通立下可能的神奇般功勋之时刻。

　　这次面谈，却没有看到这神奇的效果。

　　拼尽全力去do，并非每战立竿见影，持之以恒才能取得理想成效。

　　真正走出自由天地，在5个月后的4月19日。

　　专业，是如此折磨人。相比之下，迷信关系只是更加不堪。

　　再见关系：身居高位者避之不及

　　距离被羁押已经过去一个多月后，黄先生的紧张与焦虑，到达顶点。

　　到底能不能不捕？会不会因为出资人闹事而升级成集资诈骗？传言中的案子会移交到市检察院是不是真的？中央近期的工作安排会不会对案件有影响…

　　久未谋面的妻子，显然已经成了黄先生生命的全部。有一次晚餐，在律所附近的椰子鸡讲案子，黄先生突然泪崩：“没想到我现在成了犯罪嫌疑人的家属…”

　　原来，在刚刚过去的一个春节，黄先生突然接到单位通知：马上去花市！

　　去到花市的他又惊又喜地发现：国家给俺派任务了！当年，有中央首长来花市参观，黄先生受命给首长提供面对面的解说。

　　黄先生说到这里，拿出手机，笑得合不拢嘴地把他给领导解说的照片调出来给我看。他说：“现场是不给拍照的，但同事在旁边拍到了，后来私下发我，我赶紧保存下来，作个纪念。”

　　关于黄先生的具体职位，他却始终没有跟我说，我也非常知趣地没有开口问，但判断年过半百的他至少是市政部门的业务骨干兼领导，必是没错。

　　彼时的我，在黄先生先笑后哭的变化间，心下疑惑：身居高位，或与身居高位者近在咫尺的黄先生，为什么遭遇刑事案件不找关系，反而紧紧地把希望都寄托在专业律师身上呢？

　　是破不开面子吗？是有什么难言之隐吗？

　　都不至于吧！毕竟，黄先生的哥哥，裸眼能看得出是有相当能量的亲人呀！

　　有一回，黄先生在我车上，大家从看守所回律所的路上，我忍不住说：“其实，市公安局、区公安局，都有很多是你们老乡，有条件的可以想想办法。”

　　刑事案件中，我从不主张找关系，但基于我对黄先生特殊身份的猜测，也为了缓解他内心的担忧，我还是点到为止地提醒了黄先生那么一回。

　　但出乎我意料，黄先生根本没接话茬，而是又一次地陷入了沉默，。

　　为什么呢？不是有人主张：找关系和专业律师结合起来是最佳的拍档吗？

　　可以确定的是，黄先生并非古板不近人情。他和从乡下赶来的陈子枚的弟弟，曾一起找我吃饭谈案子，那次专程挑选了闹市知名的一处园林餐厅，桌子上袅袅升腾的干冰烟雾、精巧而考究的餐具、曲径通幽处绿树围绕的绿岛c6包间，至今都让我叹为观止。

　　黄先生唯一的考虑，必是关系没用。

　　对于身陷刑案者，世人皆如避瘟神而不及。即使有机会面对身居高位者，又何以启齿？要知道，越是身居高位，越对敏感情事高度警惕。即使是近如亲弟兄者，仍需转向第三人求助时，对自己尚不能说的清的案子，对专业门槛如此之高涉案金额如此之巨的刑案，又如何能向别人说的清楚呢？谁又能保证听者不会生出你所说的冤屈，不是你包藏了偏袒亲人的“歪嘴念经”呢？

　　是的，当关系，已经成为世人似乎是执念般通行无阻的通行证时，偏偏在身居高位心里，专业才是真正通行的证明。e

　　自由之光：显现于没有征兆却持续的努力后

　　转眼，就是2019年春节，新的一年，刑诉界发生了一件轰动的事情，那就是捕诉合一的施行。

　　从后来修订的刑事诉讼法看，捕诉合一全面写入法典，自第八条而下，共41条中提及捕诉合一的部门。

　　树根不动，树梢白摇。专业辩护不管风云变幻，更注重瞄准有实效的行动。

　　从部门设置变化看，这一改革是为提升效率。把原来分散在侦监、审查起诉、诉讼监督给不同部门不同检察官的工作，改为将同一案件的审查批捕、办理、审核、决定、监督等归为一个检察官负责。

　　对冗余繁杂、卷宗体量庞大的案件，魔鬼可能藏身于其中若干处，确实多人倒手会导致工作量暴增。

　　但作为专业辩护律师，本身已经将案件问题清清如水展示出来，则不管一人审核，还是多人倒手，都能一目了然地提供其中问题。

　　从2019年11月开庭时的检察官，就是2018年11月当面听取意见时的检察官看，陈子枚案虽跨了改革前后，但实际上已经适用了这一制度。

　　那段时间，黄先生发来许多私募基金方面的法规，也让我的私募基金知识一度飚升。

　　这里面，有《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》《私募投资基金管理人内部控制指引》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》，后来，又发来自己找到的《私募基金产品备案需要准备的全套文件》。

　　一篇篇打开阅读，可惜转眼又忘了。原因，就是过于细碎，又过于远离刑事辩护的轨道了。

　　更早前，黄先生把投资人委员会信访的信息发给我，包括给北京证监会的举报材料。印象深的，是几次上南京找玄武区经侦的信息。投资人里，温和派告诫投资人不可轻易报警，激进派却反过来主张以集资诈骗追究包括理财师在内的公司人员，两派人势同水火。

　　年后2月份，案件移送审查起诉。月底，团队拿出了阅卷笔录。几经修改，又出了三份文书：一份是不起诉的意见，一份是羁押必要性审查并转为取保的申请，另一份是调取证据申请。

　　这时已经可以看到证据了，所以17页不起诉的意见和羁押必要性审查申请，都把卷宗里的证据了附上去，以让人信服。调取证据的申请，就是调取陈子枚具体投资的合同、凭证以及打款记录。

　　3月，经历了从区检察院移送市检察院后，案子又从市检察院退回区检，在长久阴郁等待的日子里，这无疑是一个好消息。

　　这时，去南京信访的投资委，传来了玄武区经侦就侦查工作进展的通报。毕竟是主营业地的消息，在这个通报里，我看到那边警方阶段性的统计结果，是案件共涉及近千投资人，人均投资金额是400万。

　　在这里，还通报了一些投资项目的情况，有三亚项目资产情况，有冻结的100多辆车的初步评估，有对主涉案人零口供的澄清。

　　看着这些信息，很明显，侦查机关面对的不仅是案子。我突然就想：辩护律师与N条指挥捧之下跳舞的侦查人员相比，没理由不做的更好呀！

　　4月初，正在吉林四平出差，陈西的案子紧张开庭的间隙，发现有广州两个电话没接听，打去时，对方说是广州一区检察院的，告知法律文书已收到，不起诉的意见暂不接受，调取证据和羁押必要性的申请正在研究。

　　相比陈子枚的走出看守所，这个电话同样让我印象深刻。

　　虽然内容中规中矩，但我坚信，这个反复打来的有些执拗的电话，一定是触动了经办人员心中的某个点。而这一点，正是刑辩人所日思夜想追求的那个突破点：

　　法律文书，是人与人之间未曾谋面的沟通。参透案情的一段段专业文字，必须是倾注心血、化解认识盲区且提出应对方案的“完美解决问题之使用说明书”。

　　12日从东北回来，又去看守所会见了陈子枚。这时天气渐暧，她想家人给她备些短衣裤送进来，还有，就是《唐诗》《宋词》《静坐禅》《当下的力量》等书籍。

　　彼时尚没有疫情干扰，衣物书籍都可正常寄递。我叮嘱黄先生，记得由门口转毛管教再转“211陈子枚”。

　　19日上午，突然接到黄先生电话，说接到通知让他下午去看守所。他问我是啥事？

　　我当即告诉他：带上结婚证和身份证，是取保需要家属去接人。

　　晚上8点半，随着忙乱中黄先生有些沙哑低沉的声音传来，随着手机里弹出一张释放证明书图片， 经历6个月又2天的羁押的陈子枚重获自由得到了确认。

　　

　　近半年的忙碌与焦虑，登时一扫而空，我在往事的回忆中不能自拔。

　　我想，陈子枚应该感谢老公没有病急乱投医。

　　要知道，原排名第三的陈子枚， 在总共16名犯罪嫌疑人中，自其而后的14人全部取保。

　　而三年后的今天，这一时刻一再被忆起，则有更多让我坚守专业的原因：

　　即使力有不逮，也应该尽力用自己的文字致敬法治。每一个字，不应有歧义，每一段表述，不应白费。虽然时间过去，要求会变，可是在每一个当下都做到极致，每隔一段时间都会有鼓舞人心的结果呈现，让我一再地知道，坚持是值得的。

　　自由后记：全力以破有罪的诅咒

　　自由之后，案子还在继续。

　　黄先生仍会不时发来两派斗法闹事的信息，期间，也经历过两次退回补充侦查，但并没有突破性的证据。

　　开庭在11月21日，审查批捕阶段见到的检察官出现在公诉席上，但担任主诉的，是另一名挺着大肚子的女检察官。

　　主公诉人的身体状况，已经决定了这是一场波澜不惊的辩护。但随着庭审的深入，激烈的对抗仍不可避免。

　　控辩争论焦点主要集中在是4点：理财师层级的涉案人员有没有犯罪故意、案涉拼单行为是否构成非法性、有无供述过要求投资者提供资产证明的证明责任分担、用已经关闭没能调取到内容也没有提供发布信息的公众号能否指控涉案人员构成公开性特征。

　　关于第1点，公诉人在回应辩护意见时指出：我们理解理财师不知晓资金去向，但如果他们知道的话，就构成集资诈骗，而不是非吸了。

　　公诉人在这里，显然搞混了“主观犯罪故意”与“有非法占有目的”。本案中涉案人员大量投资涉案基金的情况，都能说明行为人行为当时并不具有非吸犯罪的故意。

　　至于第2点，拼单是私募基金法规中禁止的一种情况，将其直接上升为非吸罪中的非法性，直接地浮皮潦草地在拼单与刑法的非法性之间划上等号，显然没有运用刑事司法中“实质性审查”的方法，也违背了刑法的谦抑性原则。

　　第3点，意想不到的成了争议的焦点。

　　可能是现场快节奏审理时的突然醒悟，公诉人在讲到这一点时，语气格外凝重，表述也徒然清晰起来，现场一片安静。只见公诉人一边翻阅案头的卷宗，一边缓缓又斩钉截铁地质问在场所有人：

　　“为什么—？在审查起诉阶段退回补充侦查之前，都没有人在笔录中提及—，要求投资人出具资产证明，而在这个阶段退回补充侦查后，要求投资人出具资产证明又都纷纷被提到呢—？”

　　我发现，公诉人话中有话，而且可能引导法庭滑向极危险的错误方向：涉案人员在取保后，存在串供。

　　真是一个让人吓出冷汗的问题。多年以来，我多次想起这一幕，并把这种不实指控未必会加重处罚但会大比率可能地加重对被告人有罪的内心确信的情况，总结为一个词：幽灵指控。

　　法庭上，清晰表达的价值，在于依据证据、事实和法律披露案件存在的问题，但更重要的，就是现场要防止，没有确实充分的证据，却能固化和加重裁决者心头基于司法惯性的错误判断。这种错误判断，让“这（些）人罪有应得”的标签，一旦贴在了司法官心中，被告人无罪的真相，即告永远蒙尘，委托人最后的刑期极可能凶险。

　　被告人无罪，是从点燃司法官内心确信的火苗肇始的。

　　正是害怕这一点，我当即发言纠正。又害怕人多嘈杂，庭后又专门补充了一稿辩护意见寄给法官：

　　在法庭质证过程中，公诉方表示所有在案人员在二次退侦前，均未供述他们要求客户提供资产证明的情况，而在退侦后，却都专门在供述中肯定完成了相关工作。公诉人有意引导，被告人在取保后有串供行为。根据刑事司法逻辑，否定性的事实是无法证明的。对于此问题，公诉方完全可以查验侦查阶段的讯问录音录像，以验证对于要求客户提供资产证明，有没有问过该问题？被告人是怎样回答的。或者，是当场讯问了，但在案人有意没有回答，抑或者是被告人如实回答了，而侦查人员未记录在案。当然，公诉人也可以直接从涉案公司，调取有关资产证明的书面材料。

　　事实上，陈子枚补充提交给法庭的微信沟通记录，可证明其有履行要求投资者出具资产证明的内容。但是，对处于弱势一方的被告人，公诉人不能要求他们完整、全面地提供证明自己无罪的全部证据，这在逻辑上，是要求被告人自证无罪，显然是错误的。

　　仅仅是停留在说理是不够的，因此我又专门让陈子枚，让她把之前和客户沟通时要求对方提供资产证明的微信截图，发给我，打印后，附在正文后提交给法庭。

　　那么这件事，到底真相是怎样的呢？

　　陈子枚回忆说，在侦查阶段问话时，她都讲了这个问题，承认都是要求投资人提供资产证明的，反正隐瞒也没用是吧。

　　根据我的分析，或许是侦查人员开始时认为这些不重要，又或许是侦查人员开始时仅仅根据统一的问话模版制作讯问笔录，所以这些都被跳过了，到了后面审查起诉阶段，又意识到这个问题比较严重，不弄清楚于案件会形成硬伤，于是又问了，于是又在后面记下来了。

　　我相信，真相一定如此。

　　我的坚信，是以整个案件事实为支撑的，也有陈子枚提交的补充证据材料可佐证。

　　好吧！回头再看第4个问题。

　　开庭时，公诉人提出，公司原有公众号，可证明涉及公开宣传的问题，但由于公众号已经关闭，所以不能提交有关违规宣传的内容。

　　把不能提供的证据，作为指控行为人有罪的证据，而且在法庭上讲出来，这认为，这里透射出公诉人在办理大案时的心力交瘁、慌不择言。

　　想起陈子枚的案子，我不由想到辩护律师的价值。

　　大案中，司法官越是疲惫不堪，越期待有专业的辩护律师可以帮自己找出证据中的问题。否则，聚焦的点只会更发散，而走向内心确信也必然更加艰难。

　　无论如何，对这位挺着大肚子的检察官，因为她的尽责，一直是我心目中值得尊敬的一个存在。也正是看到她认真的劲头，我相信恢复陈子枚自由的决定，是她经历了努力的斡旋之后促成的。虽然，法庭的对垒之外，互相没有了更多私下的交流，但我相信，她从自己的立场，穷尽了所有的努力，要还原自己所认识到的案子中的问题，哪怕是能把错误想法说出来，总好过揣着明白装糊涂，一味地作例行公事的拼凑。

　　哦！想起来了！严格讲，在私下场合，大家也有过那么一回接触。

　　就是在上下法庭的电梯里，碰到了两名检察官，当时她似乎仍沉浸在案子的千头万绪里。在我当面表示，对检察官在审查起诉阶段，认真对待律师意见，给予陈子枚取保的感谢时，她仍然直勾勾般地望着眼前电梯内的某处，只轻轻地不失客套地应了一声。倒是旁边他的拍档，矮而精干的男检察官，频频点头，戴着的眼镜里透射出满满笑意。

　　这个案件，其实还有一个对被告人至关重要，而没有在庭审中展开的问题，我专门在辩护意见中列出：

　　被告人同时是投资人且投资款未收回的，不应对不能偿还部分承担继续退赔责任。

　　这是一个较冷僻的辩点，但团队当时花了很大气力，也找到了关联判例：

　　在江苏省常州市武进区法院（2018）苏0412刑初1208号判决书中，被告人向某和方某犯非法吸收公众存款罪，分别被判处有期徒刑两年6个月、两年，判项当中没有追缴投资款，向受害人退赔的款项。

　　原因是法院认为：向某和方某同时也是投资者，而且他们的投资款没有追回，因被告人向某、方某向不特定人吸收存款后均直接汇至南京易乾宁金融信息咨询有限公司，由该公司负责资金的统一管理及支配，故本案涉案金额的退赔应在南京易乾宁金融信息咨询有限公司或相关人员涉嫌犯罪案件中统一处置。

　　宣判，在2020年11月20日下午。听到陈子枚缓刑，我看到黄先生发来的话里，用的一个词很贴切：憋屈。

　　几年的刑事辩护，给我一个最大的体会，就是专业的辩护，最能治憋屈。

　　而方法，就是较真到底。

　　虽然，陈子枚排名第3能在审查起诉阶段伊始被取保，但不能不说，污名化的结果，确是这个案子最大的硬伤。

　　从黄金三十七天的不批捕申请与当面听取意见，一直到庭审辩护意见到补充辩护意见还有质证意见以及开庭发问和庭审发表意见。陈子枚表述不可谓不清楚，提交的证据不可谓不清晰，辩方意见表达不可能不准确。

　　有人会说，司法官也有他的难处呀！能早点放你出来就偷着乐吧。

　　所有事情都用两分法就搞成了和稀泥。彻底的辩护人，只忠于法律。

　　在罪与无罪之间，对既无据可查更无法可依的“难处”，从来不在考虑之列。

　　多年的经历，也教会我正确的刑辩立场：

　　以最大的精力，投入到在案子本身的问题上。而无须理会此外浮光掠影不可捉摸的私下表态或杂音，不平则鸣，不公必争，尽显独立于审控之外的辩方立场。在瞻前顾后的狐疑猜测、莫可名状的非专业压力、变形走风的“路边社”消息上面，不用费丝毫的脑子，否则就可能让委托人与莫须有的罪名委屈共存。

　　花最大的精力在案子上，把依托证据所呈现的事实进行全方位的法律分析，把不同层次、不同角度、不同立场的情况都考虑进去，分不同阶段以忠于证据的形式表现出来，推导出案件的唯一正确方向。

　　这样的文书材料，是可倒查的，这样的努力，也就是完全值得的。这样形成的书面意见，是帮助依法裁决者的清心茶，也是让少数胆敢枉法者望而却步的利剑。

　　基于这个立场，我的辩护态度是：

　　在最后一只靴子未落地前，需用尽最后的努力。

　　带着这个判断，我支持陈子枚上诉。

　　那段时间，天南海北地办案子，时间难调剂，也为了给黄先生减轻经济压力，我声明，鉴于司法惯例，估计难有突破，所以没必要再请律师了，我也已经尽力。接下来，你们自己仍要尽力争取。

　　我仍免费帮陈子枚再出了一份上诉状。

　　回首一路走来的奔波与努力，我把标题确定为：《巨额投资款未拿回的业务人员，不是罪犯！》。

　　上诉状里，虽然内容是旧的，但要结合判决书的内容重新梳理排列。

　　共三点。前面两点，按客观方面3点和主观方面4点共7个部分作了提炼归纳，对相关证据或依据，分别简要在脚注中注明。这样能让上诉状简明扼要却不失力度。

　　在第三点的财产判项上，一审法院没有向陈子枚追缴以退赔被害人，这明确采纳了辩方之前的意见，但对于罚金、没收违法所得，我认为应该安排在按比例退还陈子枚的投资款之后。

　　支持这个观点的法律依据，是明摆着的：

　　2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第十三条：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。

　　上诉状递上去后，黄先生突然微信我：“我们上诉后，如果检察院抗诉会不会改实刑？”我答复他：如果发生检察院抗诉确实有风险，但本案应当是不存在的。

　　5个月后，黄先生又疑惑：我们在区法院没提出上诉，但是中院查询情况的时候把上诉状改为情况说明书交给中院，现在却又看到中院把我们列为上诉人，这种是什么情况？

　　我就明白，黄先生听从了我的建议，选择了谨慎又变通的方法。我告诉他：这是法院从实体上审查，实质上认定为上诉。

　　中间，还发生过山东高院去主营业地南京调阅卷宗的情况，黄先生也拿来问我。又断断续续地把其后的一些媒体报道、投资人上司法部门反映情况的书面材料、上证监会反映情况的材料，发过来。我认为都过于远离本案辩护的轨道了。

　　后来，突然，黄先生告诉我二审通知决定开庭审理。这是一个难得的转机，案件又看到一些光亮。

　　奇迹，终于没有发生。2021年12月23日，二审判决：维持原判。

　　无罪辩护人：“你就是高山，你就是风暴。”

　　“无罪辩护会影响罪轻判决吗？”“无罪辩护会导致法官印象不好吗？”

　　…

　　经常会看到律师朋友在群里为此疑惑、争辩。

　　我的答案是：如果法官对你印象不好，要考虑不懂专业本身会让人对你印象不好。

　　而无罪辩护更不会影响罪轻判决。

　　陈子枚案，从不捕申请、不诉意见、到无罪辩护词、无罪补充辩护意见，都是无罪辩护意见，却并没有影响她在羁押6个月又2天后的自由。

　　以正确姿态打开的专业辩护，才能赢得司法官的尊重与认同。

　　从审查批捕的取保，到羁押必要性的申请，到调取证据的申请，到宣判无罪的主张，又一次次地失败。

　　但失败，乃世间的日常，并非律师独有。

　　而经历一次次失败后仍能倔强地坚持无罪的判断，又一步步地走到底，是这个案件的特点。

　　在无数个午夜梦回之时，都会想起这起私募基金案，于数个暑来寒去的不眠枕席上，也会拿近年的几起案例对照。终于，我蓦然惊觉：

　　无罪辩护，在智力比拼的赛场上，考验更多的是态度。

　　只有当极具韧性而坚定决绝之态度，注入绵密细致又鞭辟入里的专业分析中，才能呈现比钢铁还坚硬的意志，才是化解案件比钢刀还锋利的武器，才是无法逾越无法飞度的高山。

　　不是高山，标识了专业的成功，而是专业在被标识之前已成长为高山。

　　“你就是高山，你就是风暴。”

　　你自己就是刑事案件中无法逾越的存在。

　　很多时候，我们不缺知识，对案件中此起彼伏或隐或显的错误、问题，通过了专业资质考试的律师，都能察觉，但匆匆之间着眼一点不及其余，不能系统性排列其中问题，不能系统地组织辩方意见体系的，就不能形成体系化的辩方力量。

　　其实，很多时候，我们忽视了辩护的本质。辩护，不是辩论，并不在于如何说服别人，辩护的本质，首先是说服自己。

　　与司法官不同的是，你是站在自己的坑道。

　　就像从不同方向，打通隧道的施工队。

　　在土石灰水一道道溃塌、光明穿过眼前的黑暗透射而出的一刻，对面坑道也会对你投来欣喜感谢的目光，因为，你们共同凿通了乱石坚礕的阻隔。

　　我相信，这是深耕专业领域的方法，以自己熟悉的方法，在这起私募基金案中又得到一次证明，没有比这一点更让人激动、心旌荡漾的。

　　为了这个惊喜，即使万千次的失败也值得。

　　[①] 2022年新施行司法解释，将人数提高到150人。

　　
书法：善辩为雄(文中案情俱为真实，人物姓为真实，名为虚构。以上为全文，相关观点您是否赞同？欢迎咨询、交流。金融大要案辩护团队，工作微信jacksoul1503，紧急情况可致电张王宏律师13924281720。）