【罪名】
内幕交易、泄露内幕信息罪，是指掌握证券、期货交易内幕信息的知情人，或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、证券、期货交易或者其他对证券、期货交易的价格有重大影响的信息尚未公开之前，买人或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。
【立案】
第一，要从本罪的构成要件方面来考虑:本罪侵犯的客体是国家对证券、期货市场的管理秩序，同时也侵犯了投资者的合法权益和社会的公共利益。在客观方面，表现为利用直接或者间接掌握的内幕信息，或者将内幕信息泄露给他人、或者明示、暗示他人进行证券、期货交易，从而使自己或者他人获取经济利益，情节严重的行为。
所谓“情节严重”，根据2012年3月29日《高人民法院、高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，是指在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的:(1)证券交易成交额在50万元以上的;(2)期货交易占用保证数额在30万元以上的;(3)获利或者避免损失数额在15万元以上的;(4)次以上的;(5)具有其他严重情节的。
二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额依法累计计算。
本罪的主体是特殊主体，即内幕信息知情人员以及以不正当手段获取内幕信息的人员。根据2012年3月29日《高人民法院、高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1~2条规定，下列人员应当认定为“证券、期货交易内幕信息的知情人员”:(1)《证券法》第74条规定的人员;(2)《期货交易管理条例》第85条第(12)项规定的人员。
具有下列行为的人员应当认定为“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”:(1)利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的;(2)内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的;(3)在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。
本罪的主观方面是故意。
第二，关于本罪的立案标准。根据2010年5月7日《高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第 35条规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(1)证券交易成交额累计在50万元以上的;(2)期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的; (3)获利或者避免损失数额累计在15万元以上的;(4)多次进行内幕交易泄露内幕信息的;(5)其他情节严重的情形。
第三，认定本罪需要注意:根据2012年3月29日《高人民法院、高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，具有下列情形之一的，不属于本罪中的“从事与内幕信息有关的证券、期货交易”:(1)持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司5%以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的(2)按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的;(3)依据已被他人披露的信息而交易的;(4)交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。
【量刑】
这个罪名是由《刑法》第180条第1款、第2款、第3款规定的，根据该条款规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。
根据2012年3月29日《高人民法院、高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为“情节特别严重”:(1)证券交易成交额在250万元以上的;(2)期货交易占用保证金数额在150万元以上的;(3)获利或者避免损失数额在75万元以上的;(4)具有其他特别严重情节的。
同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。构成共同犯罪的，按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚，但判处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的1倍以上5倍以下。
《刑法》第180条第1款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。
第一百八十条 第一款 证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
第二款 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第三款 内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。
(一)内幕交易、泄露内幕信息罪的概念和构成要件
内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。
本罪是1997年《刑法》增设的罪名。1999年《刑法修正案》第4条修改了本条的罪状，增加了有关期货犯罪的规定。2009年《刑法修正案(七)》第2条再次对本罪罪状作出修改，增加了“明示、暗示他人从事上述交易活动”的罪状描述。
内幕交易、泄露内幕信息罪的构成要件是:
1.本罪侵犯的客体是国家对证券、期货交易的管理制度和投资者的合法权益。
1997年修订《刑法》时增设本罪，为依法惩处内幕交易或者泄露内幕信息的犯罪行为提供了法律依据，但对期货犯罪没有作出规定。后来，随着1998年12月《证券法》的颁布，同时鉴于期货犯罪与证券犯罪在犯罪构成和社会危害等许多方面都相似，1999年立法机关通过《刑法修正案》对《刑法》第180条作了修订，增加了有关期货犯罪的规定。2007年，国务院颁布了《期货交易管理条例》。这些法律、法规的制定和完善为依法惩处证券期货内幕交易违法犯罪提供了必要的法律依据。2012年3月29日，高人民法院、高人民检察院联合发布了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刚事案件具体应用法律若干问题的解释)(以下简称(办理内幕交易、世露内高信息刑事案件解释》)。针对证券、期货犯罪的发展态势以及司法实践中反映比较突出的问题，明确了指导原则。
2.客观方面表现为行为人通过其职务或者身份获知或者非法获取内幕信息，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。
所谓内幕信息，依据《证券法》第52条的规定，是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。《期货交易管理条例》第81条对内幕信息的概念作了相类似的规定:“内幕信息，是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息”。
3.犯罪主体为特殊主体，即只能由证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员构成。自然人和单位均可构成本罪的主体。
(1)内幕信息的知情人员。包括基于管理地位、监督地位、职业地位或者通过职务行为能够接触或者获得内幕信息的人员。关于内幕信息的知情人员范围，《办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件解释》援引了《证券法》第74条(2005年修订，2019年修订版第51条)《期货交易管理条例》第85条第12项(2007年版，2017年修订版81条第12项)的规定。
《证券法》第51条规定了证券交易内幕信息的知情人员。《期货交易管理条例》第81条第12项规定了内幕信息的知情人员，“是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括:期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。”
司法实践中，对内幕信息的知情人员的认定，要注意以下三个问题的把握:
一是严格区分证券、期货监督管理机构的规定与证券、期货监督管理机构的认定。《证券法》第51条、《期货交易管理条例》第81条第12项的兜底项均授予监督管理机构有权规定内幕信息的知情人员。在理解和适用这两条的兜底项时，要将监督管理机构对内幕信息的知情人员的规定与具体案件中监督管理机构对内幕信息的知情人员的认定区分开来。前者是一种抽象行政行为，具有部门规章的性质;而后者往往是应司法机关的请求，基于监督管理机构对专业知识、经验的把握而出具的一种意见材料，既不是抽象行政行为，也不是具体行政行为。证券、期货监督管理机构出具的认定意见，经司法机关审查，具有客观性、真实性和合法性的，可以作为定案的根据。
二是发行人(上市公司)的控股股东、实际控制人控制的其他公司的董事、监事、高级管理人员不是法定的内幕信息的知情人员。实践中，有观点认为，上述人员可以通过发行人、上市公司的内部传阅文件获悉内幕信息，应当通过《办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件解释》将上述人员明确为内幕信息的知情人员，考虑到发行人(上市公司)的内部文件未必都传阅到其控股股东、实际控制人控制的其他公司的董事、监事、高级管理人员，而且这种可能性很大，因而《办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件解释》未将上述人员明确规定为内幕信息的知情人员。
三是内幕信息的知情人员不包括单位。关于内幕信息的知情人员，《证券法》与《期货交易管理条例》《刑法》采用的表述不同。《证券法》采用的是“知情人”的表述，而《期货交易管理条例》和《刑法》均采用的是“知情人员”的表述。由于《证券法》第51条规定的内幕信息的知情人包括持有公司5%以上股份的股东(公司)、发行人控股的公司，有观点认为，《刑法》第 180条规定的“人员”，应当包括单位，将“人员”仅解释为自然人，《刑法》第180条规定单位可以成为内幕交易、泄露内幕信息罪的主体相矛盾。我们认为，“人员”指的仅是自然人，而不包括单位，这是汉语中的通解。这样的理解并不与《刑法》关于单位犯内幕交易、泄露内幕信息罪的规定相违背，因为单位犯罪并非必须由单位具体实施，而是通过具体自然人实施的。如果自然人是根据单位集体决议，为了单位利益而从事内幕交易，就应当追究单位犯内幕交易罪的责任。同理，非法获取内幕信息的人员也仅指自然人，不包括单位。
(2)关于非法获取内幕信息的人员的范围。非法获取内幕信息的人员概括起来包括三类:
①关于非法手段型获取内幕信息的人员。《办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件解释》第2条第1项对以非法手段获取内幕信息的人员进行了规定。在征求意见过程中，有观点提出，窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易这些非法手段在含义上存在交叉、重复，不如从行为人有无内幕信息知情的权利角度认定获取内幕信息的行为是否非法，任何内幕信息知情人员以外的人获取内幕信息都属非法获取内幕信息，建议取消非法手段的规定。如果保留本项规定，建议增加被动获悉内幕信息而从事内幕交易的犯罪情形。我们认为，窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易这些手段在含义上虽然不是彼此完全孤立的，但每种手段都具有明显的特色，将这些手段行为并列规定不至于造成混同。当前，主流观点认为，在定罪过程中应当坚持主客观相统一原则。在这一原则主导下，要认定行为人是非法获取内幕信息，除了要求行为人在客观上通过行为获取信息并从事或者明示、暗示他人从事或者泄露该信息导致他人从事与该信息有关的证券、期货交易，还要求行为人在获悉信息时主观上明知该信息是内幕信息。因此，仅仅从行为人有无内幕信息知情的权利角度认定获取内幕信息是否非法的观点，难以在法理上经得住推敲。
②关于特定身份型非法获取内幕信息的人员。《办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件解释》起草过程中，关于特定身份型非法获取内幕信息人员的范围，主要围绕以下两个问题展开分析讨论:一是应否将特定身份型非法获取内幕信息的人员范围扩展到内幕信息知情人员的配偶、父母、子女之外的其他近亲属。由于内幕信息知情人员的近亲属获取内幕信息具有天然的便利条件，要加大对内幕信息的保密力度，除了强化内幕信息知情人员的保密义务，还应适度设置内幕信息知情人员的近亲属的保密义务，所以《办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件解释》第2条第2项将内幕信息知情人员的近亲属规定为特定身份型非法获取内幕信息的人员。内幕信息知情人员的兄弟姐妹、(外)祖父母、(外)孙子女以及其他近亲属与内幕信息知情人员的配偶、父母、子女具有同等便利条件，如果仅将特定身份型非法获取内幕信息的人员范围限制为配偶、父母、子女，留给内幕交易犯罪分子规避法律的空间将会非常大。基于这一考虑，《办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件解释》将特定身份型非法获取内幕信息的人员范围扩展到内幕信息知情人员的所有近亲属。二是应否将特定身份型非法获取内幕信息的人员范围扩展到与内幕信息知情人员关系密切的人。根据《办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件解释》的规定，内幕信息知情人员的情妇、情夫以及其他与其关系密切的人，在获取内幕信息的条件上，具有与内幕信息知情人员的近亲属同等的便利，应当设置此类人员的保密义务，将该类人员有条件地明确为非法获取内幕信息的人员。具体理由如下:第一，与内幕信息知情人员关系密切的人从事内幕交易或者泄露内幕信息的现象越来越普遍，需要在政策上加大打击力度。第二，关系密切的人从内幕信息知情人员那里获取内幕信息，具有与近亲属一样的便利条件，而且由于其身份更具隐秘性，规避法律的空间更大，所以有必要纳入刑法的调整范围。第三，在非法获取内幕信息人员的范围上，行政法与刑法没有本质区别，《高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第5条采用了“内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人”的规定，为加强行刑衔接，可以参照这一表述。第四，就身份关系而论，与内幕信息知情人员关系密切的人从事内幕交易与《刑法》第388条之一规定的与国家工作人员关系密切的人利用影响力受贿，在利用影响力这一方面具有一定的相似性，在技术规范上援引《刑法》第388条之一的表述并无不妥。
③被动型获取内幕信息的人员应否认定为非法获取内幕信息的人员。首先，必须明确两个前提:一是此处被动型获取内幕信息的人员必须是内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人之外的人，如果是内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人，则无论是主动获取还是被动获取内幕信息，均属于非法获取内幕信息的人员;二是被动型获取内幕信息的人员主观上必须是明知:明知信息的性质，即明知信息是内幕信息;明知信息的来源，即明知信息是内幕信息的知情人员泄露的或者明知信息是他人非法获取的。①
在具备上述两个前提下，被动型获取内幕信息的人员应否认定为非法获取内幕信息的人员，主要存在两种观点。一种观点认为，根据《刑法》的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪的主体只有两类，即内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员。被动获取内幕信息的人员不具有保密内幕信息的义务，其行为手段也不具有非法性，因此不能认定为非法获取内幕信息的人员。另一种观点认为，内幕交易、泄露内幕信息罪保护的法益是证券、期货交易的管理制度和投资者的合法权益，被动获取内幕信息的人员应否认定为非法获取内幕信息的人员，关键要看被动获取内幕信息的人员有无利用内幕信息侵害这些法益的目的。考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，被动型获取内幕信息的人员从事内幕交易或者泄露内幕信息的情形又十分复杂，实践中难以准确把握，出于审慎起见,《办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件解释》未将被动型获取内幕信息的人员明确规定为非法获取内幕信息的人员。值得强调的是，如果被动获取内幕信息的人员与传递信息的人员具有犯意联络，则可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯。
4.主观方面由故意构成。过失不构成本罪。
(二)认定内幕交易、泄露内幕信息罪应当注意的问题
1.划清罪与非罪的界限。
关于本罪“情节严重”的认定，根据《办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件解释》第6条的规定，在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有规定情形之一的，应当认定为《刑法》第180条第1款规定的“情节严重”。
2.关于非法获取内幕信息的人员的认定。
由于窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易这些手段本身是非法的，所以对于非法手段型获取内幕信息人员的认定相对简单。司法实践中，争议的焦点主要是围绕特定身份型、积极联系型非法获取内幕信息的人员的认定上。
鉴于有关内幕信息的知情人员与其近亲属或者与其关系密切的人之间交流信息的取证十分困难,《办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件解释》规定对特定身份型非法获取内幕信息人员的认定，先由司法机关认定相关交易行为是否明显异常;在确定这一前提下，司法机关必须进而认定相关明显异常交易有无正当理由或者正当信息来源。相关交易人员，明示、暗示人员或者泄露内幕信息的行为人可以就其行为有无正当理由或者正当信息来源提出抗辩;对无正当理由或者无正当信息来源的，应当认定行为人为非法获取内幕信息的人员。积极联系型获取内幕信息的人员的认定原理同上，在此不再赘述。
3.相关交易行为明显异常的认定。
内幕交易案件中的“相关交易行为”，包括三类交易行为:第一类是指内幕信息的知情人员从事的与该内幕信息有关的证券、期货交易;第二类是指被明示、暗示的人员从事的与内幕信息有关的证券、期货交易;第三类是指非法获取内幕信息的人员从事的与内幕信息有关的证券、期货交易。
实践中，对“相关交易行为明显异常”的认定主要综合从交易时间吻
合程度、交易背离程度、利益关联程度三个方面进行把握。一是时间吻合程度。即从行为时间与内幕信息形成、变化、公开的时间吻合程度把握。所要比对的时间主要有以下三类:行为人开户、销户、激活资金账户或者指定交易(托管)、撤销指定交易(转托管)时间;资金变化时间;相关证券、期货合约买入或者卖出时间。二是交易背离程度。即从交易行为与正常交易的背离程度把握。正常交易主要体现在以下两点:基于平时交易习惯而采取的交易行为;基于证券、期货公开信息反映的基本面而理应采取的交易行为。三是利益关联程度。即从账户交易资金进出与该内幕信息的知情人员或者非法获取人员有无关联或者利害关系把握。
所谓综合把握，是指不能单纯从上述某一个方面认定交易是否明显异常，而必须综合三个方面进行全面分析、论证。
4.内幕信息敏感期的认定。
“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。根据《办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件解释》第5条第1款的规定，“形成至公开的期间”的核心词汇是“期间”，公开只是一个点，公开之后，就不在此期限之内，因此“形成至公开的期间”的表述不至于造成混乱。“公开之前”表达的则是一个时段，“至公开之前”表述的期间模糊不定，在逻辑上欠缺严谨，故该意见未被采纳。
5.内幕信息形成之时的认定。
在司法实践中，一般将《证券法》第80条第2款、第81条第2款所列“重大事件”的发生时间以及《期货交易管理条例》第81条第11项规定的“政策”“决定”等的形成时间，认定为内幕信息的形成之时。
6.单次证券交易成交额、期货交易占用保证金数额的认定。
买人金额、卖出金额均能体现行为的社会危害程度。在有的案件中，买入金额能准确体现行为的社会危害大小，而在有的案件中，卖出金额能准确体现行为的社会危害大小。实践中，对于单次买入金额、卖出金额不同的，比较普遍的做法是按照“从一重处断”原则，即将数量大的认定为成交额(占用保证金数额)。
7.获利或者避免损失数额的认定。
如何认定获利或者避免损失数额，是按照实际所得还是按照账面所得，是司法实践中经常遇到的问题。考虑到实际情况纷繁多变，《办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件解释》未对获利或者避免损失数额的认定确立一个总的原则。实践中比较倾向的观点是，对已抛售的股票按照实际所得计算，对未抛售的股票按照账面所得计算，但对为逃避处罚而卖亏的股票，应当按照账面所得计算。对于涉案股票暂不宜抛售的，在认定获利或者避免损失数额时，应当按照查封股票账户时的账面所得计算，但在具体追缴财产或退赔财产时，可按终实际所得认定获利或者避免损失数额。
8.二次以上内幕交易或者泄露内幕信息相关交易数额的累计计算。
“相关交易数额”，包括相关交易行为的成交额、占用保证金额、获利或者避免损失数额，不能仅理解为成交额。实践中，对相关交易数额是否累计计算存在分歧。一种观点认为，以初始成交额(占用保证金数额)获利或者避免损失数额认定行为人的犯罪数额，既有利于被告人，又有利于证据收集。还便于违法所得的计算。如果进行累计，一旦涉案人员对证据进行了销毁就难以准确计算相关交易数额总量。因此，好以初始成交额(占用保证金数额)、获利或者避免数额作为终的犯罪数额，反对将相关交易数额进行累计。另一种观点认为，证券、期货犯罪与其他挪用公款的职务犯罪不同，证券、期货犯罪主要体现在交易量的变化对市场秩序以及由此导致的对股民权益的侵害，应当对成交额(占用保证金数额)、获利或者避免损失数额进行累计。《办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件解释》采纳了后一种观点。
9.纳入累计的内幕交易行为的范围。
要准确认定累计数额，必须准确认定哪些行为能够作为累计对象。由
于一般违法行为和犯罪行为的处罚时效不同，所以首先必须界分一般违法行为和犯罪行为。违法行为必须在行政处罚时效之内的限定旨在限制刑罚权的无限扩大，科学体现刑法的谦抑精神。行政违法行为，处罚时效一般为2年(逃税行为除外)，对于已过处罚时效的一般违法行为，如果不能追究行政责任，那么无疑也不宜追究刑事责任，这应是社会主义法治精神的原则性要求。针对已经举报、行政执法机关或者司法机关已经立案，不受行政处罚时效期限或追诉期限限制的违法犯罪行为，行政处罚权或者刑罚权没有限制因此对这类内幕交易行为应当纳入累计范围。
10.违法所得数额的认定。
“违法所得数额”通常被理解为“获利数额”，如1995年《高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》(已失效)将“违法所得数额”界定为“生产、销售伪劣产品获利的数额”。由于生产、销售行业的违法犯罪行为很少涉及损失避免的认定，所以将此处的“违法所得”理解为“获利数额”有其一定的合理性。然而，证券、期货交易是一种高风险的投资行业，获取内幕信息后，买人行为可能获取暴利，卖出行为可能避免损失，因此，行为人在内幕信息敏感期内卖出证券、期货所避免的损失应当认定为《刑法》第180条第1款规定的“违法所得”。
11.共犯情形罚金刑的适用。
共同犯罪情形，是按照共同犯罪数额计算罚金，还是按照各自的犯罪数额计算罚金，在司法实践中不好把握，因此有必要予以明确。
一般情况下，定罪与量刑应坚持同一数额标准，但在共同犯罪案件中，特别是人数众多的共同犯罪案件中，这一原则应有所修正，否则必然导致罚金数额过大，而出现根本无法执行的情况。《办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件解释》第9条第2款，对共同犯罪的罚金刑适用在总额上作了如下限制:构成共同犯罪的，按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚，但判处各被告人罚金的总额应掌握在各被告人获利或者避免损失总额的1倍以上5倍以下。①
(三)内幕交易、泄露内幕信息罪的刑事责任
依照《刑法》第180条第1款、第2款规定，犯内幕交易、泄露内幕信息罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。
《办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件解释》第9条第1款规定:“同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。”在具体适用时，要把握以下几点:
在内幕交易、泄露内幕信息案件中，只要成交额(期货案件为占用保证金额)、获利额其中之一达到入罪标准，就构成犯罪。从原理分析，社会危害性是定罪量刑基本的依据，成交额、占用保证金额、获利额均能体现行为的社会危害程度，故三者均可以作为定罪量刑的依据。在有的案件中，交易数额(保证金额)能准确体现行为的社会危害大小，而在有的案件中。获利或者避免损失数额能准确体现行为的社会危害大小。理论界和实务界的主流观点均认为，同一行为成交额(占用保证金额)、获利或者避免损失数额构成不同情节的，应当按照“从一重处断”原则确定有关被告人的量刑幅度。
由于内幕交易、泄露内幕信息犯罪有情节严重和情节特别严重两个法定刑幅度，且情节严重、情节特别严重均是通过成交额(占用保证金额)、获利或者避免损失数额来体现的，所以三者不仅是区分罪与非罪的标准，还可能是区分此罪与彼罪的标准。如在牵连犯、想象竞合犯案件中，一般是按处罚较重的罪进行定罪处罚，这就要求准确找到能够体现重罪行的犯罪数额。这一定罪逻辑，反过来表明，在同一案件中，如果犯罪数额构成不同情节的，一般按照处罚较重的数额确定量刑幅度。

裁判文书：
刘某内幕交易、泄露内幕信息一审刑事判决书
上海市第三中级人民法院刑事判决书
（2020）沪03刑初158号

公诉机关上海市人民检察院第三分院。
被告人刘某3，男，1972年7月15日生，汉族，住广东省广州市。
上海市人民检察院第三分院以沪检三分金融刑诉〔2020〕69号起诉书指控被告人刘某3犯内幕交易罪，于2020年11月20日向本院提起公诉。经高人民法院指定管辖，本院于同月23日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员谈信友、郑溶出庭支持公诉，被告人刘某3及其辩护人曹熙到庭参加诉讼。审理期间，因公诉机关建议补充侦查，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
上海市人民检察院第三分院起诉指控，广东某新能源股份有限公司(以下简称XXXX)系深圳证券交易所上市公司，股票代码000690。2016年9月13日，经原首善财富管理集团有限公司董事长吴正新(另案处理)介绍，深圳市XXXX投资管理股份有限公司(以下简称XXXX)董事长陈某等人至XXXX考察并达成股权合作的意向。被告人刘某3作为XXXX对外投资负责人，参与当日洽谈并得知上述意向。此后，刘某3在对XXXX尽职调查工作中进一步明确了双方股权合作事项。2017年1月3日，XXXX发布资产收购重大事项停牌公告。同年2月25日，XXXX发布关于受让暨增资XXXX涉及关联交易的公告，并于同月27日复牌。本次XXXX与XXXX股权合作事项为内幕信息，内幕信息敏感期为2016年9月13日至2017年2月25日，刘某3系内幕信息知情人员。
2016年10月17日至12月30日，被告人刘某3实际控制其父亲刘某某、母亲杜某某和姐姐刘某2名下证券账户，买入XXXX股票26.68万股，买入金额人民币(以下币种均为人民币)225.58万余元；卖出24.6万股，卖出金额209.64万余元。XXXX复牌后，刘某3于2017年2月27日、3月10日卖出剩余股票，非法获利金额共计4.22万余元。
在中国证券监督管理委员会调查期间，被告人刘某3积极配合调查，主动供述上述犯罪事实。2020年5月21日，刘某3经电话通知后，主动至公安机关接受调查，对其犯罪事实供认不讳。
为支持上述指控事实，公诉机关出示了证明上述指控事实的相关证据，认为被告人刘某3作为内幕信息知情人，在对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，交易该证券，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款的规定，应当以内幕交易罪追究其刑事责任。被告人刘某3认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人刘某3犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻处罚。建议判处被告人刘某3有期徒刑一年二个月，适用缓刑，并处罚金十五万元。据此，提请本院依法审判。
被告人刘某3对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对起诉指控的事实、罪名亦无异议，认为刘某3主观恶性较小，在证监会调查期间已缴纳罚款和违法所得，且具有自首情节，自愿认罪认罚，庭前已缴纳全部罚金，希望法庭采纳公诉机关量刑建议。
经本院审理查明的事实与公诉机关起诉指控的事实相同。另查明，2019年9月5日，中国证券监督管理委员会对刘某3内幕交易违法行为作出没收违法所得42,340.26元，并处84,680.52元罚款的行政处罚。被告人刘某3于同月30日向中国证券监督管理委员会缴纳了127,020.78元。
上述事实，有经庭审质证、确认的《受案登记表》《到案经过》《企业机读档案登记资料》《任职证明》、XXXX重大事项公告、中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书》、匡某某工作笔记复印件、电子邮件截图、证券账号交易明细、《情况说明》、户籍信息等书证，上海复兴明方会计师事务所《会计鉴定意见书》，证人宁某某、刘1、陈某、匡某某、陆某某、刘某2的证言等证据证实，被告人刘某3亦供认不讳，足以认定。
审理期间，被告人刘某3向本院缴纳了65,319.48元。
本院认为，被告人刘某3作为内幕信息知情人，在对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，交易该证券，情节严重，其行为已构成内幕交易罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人刘某3犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人刘某3自愿认罪认罚，庭前预缴罚金，依法可以从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，被告人及辩护人亦无异议，本院予以支持。辩护人提出的相关合理意见，本院亦予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条，《高人民法院、高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第(一)项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘某3犯内幕交易罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币十五万元。
(罚金已折抵、缴纳完毕。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。
二、违法所得予以追缴没收(已没收)。
刘某3回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长  璩富荣
审 判 员  周宜俊
人民陪审员  王一伟
二〇二一年三月十六日
法官 助理  邵 清