生产、销售假药罪
【罪名】
生产、销售假药罪，是指违反国家药品管理法规，明知是假药而进行生产、销售的行为。
这里的“生产”，根据2017年4月27日《高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》第2条规定，是指以生产、销售假药为目的，具有下列情形之一的:(1)合成、精制。提取、储存、加工炮制药品原料的;(2)将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的;(3)印制包装材料、标签、说明书的。
医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的，属于本条规定的“销售”。
本罪所说的“假药”，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。是否属于假药难以确定的，可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。
【立案】
第一，要从本罪的构成要件方面来考虑:本罪侵犯的客体是复杂客体。即是国家对药品的监督管理制度和不特定多数人的生命、健康权利。在客观方面表现为违反国家药品管理法规，生产、销售假药的行为。本罪的犯罪主体是一般主体，自然人和单位都可以构成本罪主体。本罪的主观方面是故意，即明知是假药而进行生产、销售，以获取非法利润。过失不构成本罪。
第二，关于本罪的立案标准。根据2017年4月27日《高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定第2条规定，生产、销售假药的，应予立案追诉。但销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的除外。
根据2014年11月3日《高人民法院、高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，明知他人生产销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处:(1)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;(2)提供生产、经营场所、设备或者运输储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的;(3)提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的;(4)提供广告宣传等帮助行为的。
第三，要考虑到与相关罪名的区别:
(1)关于本罪的认定。对于生产销售数量非常少，且在生产、销售过程中就被执法机关发现，从而所生产、销售的假药未流入社会的案件，符合《刑法》第13条规定的，因情节显著轻微危害不大，不认定为犯罪。根据2014年11月3日《高人民法院、高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
(2)本罪与诈骗罪的区别是:①这两种犯罪侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是公民的生命健康权利和国家药品管理制度，而诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权。②构成犯罪的条件不同。本罪只要有生产、销售假药的行为就可以构成犯罪，而诈骗罪要求骗取财物数额较大的才构成犯罪。
(3)本罪与生产、销售劣药罪的区别主要是:①假药是指依照《药品管理法》的规定，属于假药和按假药处理的药品、非药品;而劣药是依据《药品管理法》规定属于劣药的药品。②生产、销售假药罪属于行为犯，即生产、销售假药就构成犯罪;而生产、销售劣药罪属于结果犯，对人体健康造成严重危害的，才以犯罪处理，如果危害不大，则不构成犯罪。
(4)要把本罪和生产、销售劣药罪与《刑法》第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪相区别。在实践中，一些物品具有医疗作用和麻醉毒品作用，行为人在生产、销售上述具有双重作用的物品时，往往为我们区别两类犯罪带来了不便，但应当把握住一个原则，即行为人生产、销售的物品的使用目的是区分本罪和生产、销售劣药罪与《刑法》第 347 条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的关键。如果行为人生产、销售用于医疗目的的伪劣药品。即使这些药品具有麻醉毒品性，也要以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪论处。如果行为人生产、销售的不是以医疗为目的的劣质药品、精神药品，即使这些药品具备医疗作用，也应以制造、贩卖毒品处理。如果是以假麻醉药品、假精神药品来冒充真药品出售，则可依照具体情况，按照诈骗罪处理。
(5)本罪与以危险方法危害公共安全罪不同。本罪既侵犯了国家药品管理制度，又危害了人民群众的生命、健康安全。而以危险方法危害公共安全罪侵犯的客体没有国家药品管理制度。本票行为人在主观上一般是队牟利为目的行为人为了牟取暴利，明知生产、销售的是假药而仍然生产，销售至于其行行为给人体的健康、生命造成的严重危害后果，不在行为人追求的直接故意范伟之内，或者存在过失心理，或者属于间接故意心理。如果行为人生产、销售售药，目的就是要给他人的生命健康、财产造成损害，危害公共安全，那么这能认定犯了以危险方法危害公共安全罪，并以此罪处罚
(6)根据2014年11月3日《高人民法院、高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，实施生产、销售假药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
(7)根据2017年8月14日《高人民法院、高人民检察院关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，药品注册申请单位的工作人员，故意使用下列情形之一的虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料，骗取药品批准证明文件生产、销售药品的，应当依照《刑法》第141条规定，以生产、销售假药罪定罪处罚:①在药物非临床研究或者药物临床试验过程中故意使用虚假试验用药品的;②瞒报与药物临床试验用药品相关的严重不良事件的;③故意损毁原始药物非临床研究数据或者药物临床试验数据的;④编造受试动物信息、受试者信息、主要试验过程记录、研究数据、检测数据等药物非临床研究数据或者药物临床试验数据，影响药品安全性、有效性评价结果的;⑤曾因在申请药品、医疗器械注册过程中提供虚假证明材料受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又提供虚假证明材料的;⑥其他情节严重的情形。
【量刑】
这个罪名是由《刑法》第141条规定的，根据该条规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
《刑法》第149条、第150条分别规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”“单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。”
根据2014年11月3日《高人民法院、高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条至第4条的规定，生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚:(1)生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;(2)生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的;(3)生产销售的假药属于注射剂药品、急救药品的;(4)医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的;(5)在自然灾害、事故灾难公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的;(6)两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;(7)其他应当酌情从重处罚的情形。
生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第141条规定的“对人体健康造成严重危害”:1)造成轻伤或者重伤的;(2)造成轻度残疾或者中度残疾的;(3)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;(4)其他对人体健康造成严重危害的情形
生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第 141条规定的“其他严重情节”:(1)造成较大突发公共卫生事件的;(2)生产、销售金额20万元以上不满50万元的;(3)生产、销售金额10万元以上不满20万元，并具有本解释第1条规定情形之一的;(4)根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。
生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第 141条规定的“其他特别严重情节”:(1)致人重度残疾的;(2)造成3人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(3)造成5人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(4)造成10人以上轻伤的;(5)造成重大、特别重大突发公共卫生事件的;(6)生产、销售金额50万元以上的;(7)生产、销售金额20万元以上不满50万元，并具有本解释第1条规定情形之一的;(8)根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。
犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的2倍以上。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。
(一)生产、销售、提供假药罪的概念和构成要件
生产、销售、提供假药罪，是指生产者、销售者、提供者明知是假药而进行生产、销售、提供的行为。
本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第2条的规定，吸收改为《刑法》的具体规定的。1979年《刑法》第164条对制造、贩卖假药罪作了规定。《刑法修正案(八)》对本罪作了较大修改，一是取消“足以严重危害人体健康”的定罪要件，将本罪由危险犯调整为行为犯;二是在加重处罚的情节中增加了“其他严重情节”“其他特别严重情节”的规定，以适应刑事打击的需要;三是删去单处罚金和罚金刑数额标准的规定，以解决经济处罚力度不够和罚金刑数额难以确定、罚金刑数额与行政罚款数额不协调的问题。《刑法修正案(十一)》第5条对141条第2款进行了修正，删除了“本条所称假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”，增设“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚”作为第2款。
生产、销售、提供假药罪的构成要件是:
1.本罪的客体是复杂客体，既侵犯了国家对药品的管理制度，又侵犯了不特定多数人身体健康、生命安全。
本罪的对象限于假药。2019年《药品管理法》修订时删除了以假药论处的相关规定。2019年《药品管理法》第98条第2款规定:“有下列情形之一的，为假药:(1)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符;(2)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;(3)变质的药品;(4)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”为加强与修订后的《药品管理法》衔接,《刑法修正案(十一)》亦进行了相应修正，删除了“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。《高人民法院、高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》以下简称《办理危害药品安全刑事案件解释》)第19条明确，(刑法》第141条、第142条规定的“假药”“劣药”依照《药品管理法》的规定认定。对于《药品管理法》第98条第2款第2项、第4项及第3款第3项至第6项规定的假药、劣药，能够根据现场查获的原料、包装，结合犯罪嫌疑人、被告人供述等证据材料作出判断的，可以由地市级以上药品监督管理部门出具认定意见。对于依据《药品管理法》第98条第2款、第3款的其他规定认定假药、劣药，或者是否属于第 98条第2款第2项、第3款第6项规定的假药、劣药存在争议的，应当由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验，出具质量检验结论。司法机关根据认定意见、检验结论，结合其他证据作出认定。
2.本罪的客观方面表现为生产者、销售者、提供者违反国家的药品管理法律、法规，生产、销售、提供假药的行为。
本罪的行为方式包括:一是生产假药行为;二是销售假药行为;三是提供假药行为;四是实施生产、销售、提供假药中的任两种或三种选择性行为。实施了上述任何一种行为，并达到人罪标准的，即构成本罪。但对其中生产、又销售假药的，在处罚上应当从重。根据《办理危害药品安全刑事案件解释》第6条的规定，“生产”包括以下行为:(1)合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为;(2)在将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为。
《刑法修正案(十一)》增加了提供假药罪的条款，作为《刑法》第141条第2款。根据相关规定，药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照提供药品罪定罪处罚。这里的“药品使用单位”包括医疗机构:提供者包括有偿提供和无偿提供。鉴于实践中对销售药品和提供药品的认定存在分歧，对此《办理危害药品安全刑事案件解释》第6条第2款作了明确规定。根据该款规定，药品使用单位及其工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用的，应当认定为《刑法》第 141 条、第142 条规定的“销售”;无偿提供给他人使用的，应当认定为《刑法》第 141 条、第 142 条规定的“提供”。
3.本罪主体是一般主体。
4.主观方面只能由故意构成，即行为人明知是假药而仍予生产、销售提供。本罪的行为人一般具有营利的目的，但实际上是否达到营利的目的并不影响定罪，只要是有生产、销售、提供假药行为，就构成本罪。过失不构成本罪。
《办理危害药品安全刑事案件解释》第 10条对生产、销售、提供假药罪主观故意的认定明确了指导原则。根据该条规定，办理生产、销售、提供假药刑事案件，应当结合行为人的从业经历、认知能力、药品质量、进货渠道和价格、销售渠道和价格以及生产、销售方式等事实综合判断认定行为人的主观故意。具有下列情形之一的，可以认定行为人有主观故意，但有证据证明确实不具有故意的除外:(1)药品价格明显异于市场价格的;(2)向不具有资质的生产者、销售者购买药品，且不能提供合法有效的来历证明的;(3)逃避、抗拒监督检查的;(4)转移、隐匿、销毁涉案药品、进销货记录的;(5)曾因实施危害药品安全违法犯罪行为受过处罚，又实施同类行为的;(6)其他足以认定行为人主观故意的情形。如果行为人由于违章生产药品，或者工作责任心不强，马马虎虎，生产出不合格产品或粗心大意销售假药的，不能构成本罪。如果行为人不知道是假药而销售、提供的行为也不构成本罪。此种情形，造成严重后果应追究刑事责任的，可以依照重大责任事故罪或玩忽职守罪追究处罚。①
(二)认定生产、销售、提供假药罪应当注意的问题
1.划清本罪与以危险方法危害公共安全罪的界限。
生产、销售、提供假药罪，既侵犯了国家药品管理制度，又危害了人民群众的生命、健康安全。从某种意义上讲，其属于《刑法》第 114条、第115 条所规定的“以危险方法危害公共安全罪”的范畴，但《刑法》已对其作了单独规定，故有必要区别适用。生产、销售、提供假药罪，行为人主观上一般是以牟利为目的。为了牟取暴利，明知生产、销售、提供的是假药而仍予以生产、销售、提供。至于其行为给人体健康、生命安全造成的严重危害后果，不在行为人追求的直接故意范围之内，或存在过失心理，或属于间接故意心理。如果行为人生产、销售、提供假药，目的就是对他人的生命健康、财产安全造成损害，危害公共安全，则应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
2.销售假药罪与诈骗罪的牵连处理。
销售假药罪，从其构成要件分析，必然含有欺骗消费者的要素，仅从财产占有角度而言，销售假药罪与诈骗罪是种属关系。但毕竟销售假药罪的客体是国家药品管理制度和人体健康，所以其又不同于诈骗罪。一般情况下，销售假药罪与诈骗罪不会构成牵连犯，但在有些案件中，如果行为人为达成销售假药的目的，使用了其他虚构事实、隐瞒真相行为，而且主要是因为这部分行为才导致消费者陷入认识错误的，就可能构成销售假药罪和诈骗罪的牵连犯。如 2009年新疆李某销售假药案。在该案中，被告人李某虚构事实，以“中国慢性病康复协会”会诊的名义，用免费讲课、检测为诱饵、私售假“糖脂宁胶囊”，并在网络、电视和报纸等媒体上随意夸大药物疗效，骗取消费者购买假“糖脂宁胶囊”。后因新疆喀什地区两名糖尿病患者服用假“糖脂宁胶囊”后死亡而案发。①本案中，李某为达成销售假“糖脂宁胶囊”的目的，使用了多种欺骗手段，其手段行为构成诈骗罪，目的行为构成销售假药罪，目的行为导致二人死亡，按照牵连犯从一重处断原则，应当以销售假药罪论处。
但如果销售假药的行为未导致食用者死亡或其他特别严重后果，且符合诈骗罪构成要件特征的，则存在以诈骗罪论处的可能。
3.生产、销售假药罪与生产、销售伪劣商品罪的竞合处理。
根据《刑法》第142条之一第2款的规定，实施妨害药品管理罪，同时又构成生产、销售、提供假药罪，生产、销售、提供劣药罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。而根据《刑法》第149条规定，生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。生产销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《办理危害药品安全刑事案件解释》第8条第3款明确了与《刑法》第142条之一第2款同样的指导原则。同时，《办理危害药品安全刑事案件解释》第11条对生产、销售不符合药用要求的原料、辅料的行为定性明确了指导原则。对于以提供给他人生产、销售、提供药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的原料、辅料，符合《刑法》第140条规定的，以生产、销售伪劣产品罪从重处罚;同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
4.实施非法行医犯罪同时构成其他犯罪的处理原则。
《高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:“实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。”依照该规定，行为人在非法行医过程中，自己制作或者销售假药，或者以行医为名，诈骗就诊人钱财，同时构成生产、销售假药罪或者诈骗罪的，按照《刑法》关于处理牵连犯的处罚原则，以处罚较重的犯罪论处。
5.生产、销售、提供假药罪的共犯的认定。
司法实践中，生产、销售、提供假药罪的共同犯罪比较突出，有的人知道或者应当知道他人生产、销售假药，而为其提供资金等经济条件，有的提供生产技术，有的提供其他生产、经营便利条件，还有的为其进行广告等宣传活动。2009年《高人民法院、高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(已失效)第5条专门明确了指导原则。后 2014 年《高人民法院、高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(已失效，以下简称2014年《办理危害药品安全刑事案件解释》)第8条针对新发生的提供网络销售渠道、提供标签、说明书的情形亦明确了共犯。《办理危害药品安全刑事案件解释》第9条在此基础上对销售渠道删去了网络销售的限制，同时增加了“提供虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的”“提供其他帮助的”兜底项，进一步严密了法网。根据《办理危害药品安全刑事案件解释》第9条的规定，明知他人实施危害药品安全犯罪，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处:(1)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;(2)提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的;(3)提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的;(4)提供虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的;(5)提供广告宣传的;(6)提供其他帮助的。
6.生产、销售、提供假药金额的认定。
生产、销售、提供假药的金额，是决定危害药品安全犯罪刑罚适用的一个重要标准。2014年《办理危害药品安全刑事案件解释》第 15条对“生产销售金额”的含义作了专门规定，明确生产、销售假药所得和可得的全部违法收入。《办理危害药品安全刑事案件解释》第20条对此进行了修正，区分了两种情形分别规定:对于生产、提供药品的金额，以药品的货值金额计算;销售药品的金额，以所得和可得的全部违法收入计算。
(三)生产、销售、提供假药罪的刑事责任
1.三档法定刑。依照《刑法》第 141 条第1款规定，犯生产、销售、提供假药罪的，有三档法定刑，分别是:
起点法定刑:三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
加重法定刑:对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。依照《办理危害药品安全刑事案件解释》第2条规定，生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第141条规定的“对人体健康造成严重危害”:(1)造成轻伤或者重伤的;(2)造成轻度残疾或者中度残疾的;(3)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;(4)其他对人体健康造成严重危害的情形。
依照《办理危害药品安全刑事案件解释》第3条规定，生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第141条规定的“其他严重情节”:(1)引发较大突发公共卫生事件的;(2)生产、销售、提供假药的金额20万元以上不满50万元的;(3)生产、销售、提供的假药金额10万元以上不满20元，并解释第1条规定情形之一的;(4)根据生产销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等，应当认定为情节严重的。本解释第1条规定的情形是指:(1)涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的;(2)涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的;(3)涉案药品属于注射剂药品、急救药品的;(4)涉案药品系用于应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件的;(5)药品使用单位及其工作人员生产、销售假药的;(6)其他应当酌情从重处罚的情形。
高法定刑:致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。依照《办理危害药品安全刑事案件解释》第4条规定，生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第141规定的“其他特别严重情节”:(1)致人重度残疾以上的;(2)造成3人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(3)造成5人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(4)造成10人以上轻伤的;(5)引发重大、特别重大突发公共卫生事件的;(6)生产、销售、提供假药的金额50万元以上的;(7)生产、销售、提供的假药金额20万元以上不满50万元，并具有本解释第1条规定情形之一的;(8)根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等，应当认定为情节特别严重的。本解释第1条规定的情形同前。
2.从重处罚情形。根据《办理危害药品安全刑事案件解释》第1条的规定，生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚:(1)涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的;(2)涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的;(3)涉案药品属于注射剂药品、急救药品的;(4)涉案药品系用于应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件的;(5)药品使用单位及其工作人员生产、销售假药的;(6)其他应当酌情从重处罚的情形。
3.罚金刑的适用。根据《办理危害药品安全刑事案件解释》第15条、第17条的规定，对于犯生产、销售、提供假药罪，罚金一般应当在生产、销售、提供的药品金额2倍以上;共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在生产、销售、提供的药品金额2倍以上。总体上看，《办理危害药品安全刑事案件解释》加大了罚金刑的处罚力度，对于遏制危害药品安全的犯罪具有重大意义。但是在看到这点的同时，也必须认识到其所带来的弊端。如在利益驱动影响下，可能会出现这样一种现象，即个别法院不以犯罪情节为主要依据，一旦发现被告人财力雄厚，就判处巨额罚金。有鉴于此,《办理危害药品安全刑事案件解释》第 15 条同时规定，生产、销售、提供假药罪的，应当结合被告人的犯罪数额、违法所得，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，依法判处罚金。
4.缓免刑的适用原则。对实施生产、销售假药的犯罪分子，应当依照《刑法》规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
5.单位犯罪的处罚。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照《办理危害药品安全刑事案件解释》规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚，这里的处罚除了主刑还包括罚金。单位犯罪的，对被告单位及其直接负责的主管人员、其他直接责任人员合计判处的罚金一般应当在生产、销售、提供的药品金额2倍以上。
裁判文书：
黑龙江省甘南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甘刑初字第81号
公诉机关黑龙江省甘南县人民检察院。
被告人余XX，男。2013年8月5日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年8月22日被取保候审。
被告人贺XX，女。2013年8月6日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年8月22日被取保候审。
甘南县人民检察院以甘检刑诉（2014）45号起诉书指控被告人余XX、贺XX犯生产、销售假药罪，于2014年3月25日向本院提起公诉。本院同日立案受理，依法适用简易程序，实行独任审判，于2014年4月2日公开开庭进行了审理。甘南县人民检察院指派检察员李铁民出庭支持公诉，被告人余XX、贺XX到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
公诉机关指控：2013年8月5日，被告人余XX在甘南县甘南镇繁荣市场西侧的早市销售自制的膏药（余氏膏药和痔疮膏），并已销售两贴，被甘南县食品药品监督管理局稽查大队的工作人员发现后报警，公安机关将其抓获并扣押尚未销售的膏药十七贴，同日，被告人贺XX在克山县的家中被公安机关抓获。近四年来，余XX、贺XX在自家院里利用十印铁锅熬制膏药并销售，余XX负责配料和熬制，贺XX负责将熬好的膏药装袋。经黑龙江省食品药品监督管理局检验，余XX和贺XX生产销售的余氏膏药、痔疮膏应当定性为按假药论处。
上述事实，被告人余XX、贺XX在开庭审理过程中亦无异议，并有书证户籍证明、扣押清单；证人朱XX、郭XX的证言；被告人余XX、贺XX的供述和辩解；黑龙江省食品药品监督管理局“关于对余XX、贺XX生产、销售产品定性问题的批复”等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人余XX、贺XX明知是假药而进行生产、销售，其行为已构成生产、销售假药罪，公诉机关对余XX、贺XX的指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立。其法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。余XX、贺XX到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；余XX、贺XX积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。余XX、贺XX在生产、销售假药过程中，均起主要作用，均系主犯。公诉机关提出判处余XX和贺XX均为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。余XX、贺XX犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十六条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人余XX犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
二、被告人贺XX犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
三、依法扣押的痔疮膏、余氏膏药以及犯罪所用的工具等予以没收。
（二被告人的缓刑考验期均从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
代理审判员 叶思明
二〇一四年四月三日
书 记 员 殷 博
附法律依据：《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
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