融资租赁保理业务中出租人破产对银行的影响＿孟志华

（作者：孟志华　现就职于中兵融资租赁有限责任公司，本文系作者在北京市汇融律师事务所工作期间撰写）【编者按】自20世纪50年代融资租赁发展至今，很少发生融资租赁公司破产的情况，凭借着对优质资产的掌控和资金提供者的地位，融资租赁公司可以说是永不破产的公司。随着融资租赁业的进一步发展，越来越多的租赁公司通过保理、资产证券化、发债的形式取得再融资，保理公司、保理银行、证券公司等普遍关注一个问题，即如果融资租赁公司破产，已经进行的保理、资产证券化、所发债权怎么办？是否会影响投资者的利益？本文以保理业务为切入点，将融资租赁公司放在债务人的位置上，从纯理论角度探讨了出租人破产对保理银行的影响，并提出了自己的结论和建议。融资租赁交易的出租人与商业银行开展的融资租赁保理业务，是指出租人将融资租赁合同项下未到期应收租金债权转让给银行，银行支付出租人一定比例的融资款项，并作为租金债权受让人直接向承租人收取租金。融资租赁保理一方面使出租人的租金债权提前变现解决了其现金流的问题，另一方面使银行通过金融产品的创新获得了可观的保理收益，促进了融资租赁业务的良性循环。相对于出租人破产，承租人破产情况比较却很常见，承租人的资信和经营状况直接关系到应收租金的偿还，故引起各方的高度关注。融资租赁保理实务中，由于出租人破产案件很少，交易当事人以及业内学者对出租人破产及风险控制方面研究也很少，所以很少引起各方的关注。但可以肯定的是，作为出租人的租赁公司破产对各交易主体所导致的危害和震荡将远远超过承租人破产的危害。对银行而言，在现行的法律框架下，出租人转让应收租金债权后，租赁期间内出租人仍应享有租赁物所有权，如该期间出租人破产，可能会出现租赁物归入出租人破产财产，承租人根据合同法第八十二条对银行主张拒付租金抗辩、银行无法收回租金的情况。故此，虽然近年来实践中出租人破产的案例极为罕见，但出租人破产对银行产生不利影响的风险还是存在的。鉴于目前我国开展的融资租赁绝大部分是租赁期届满后租赁物归承租人所有或承租人以名义的价格留购，故本文所述及的融资租赁仅指上述交易，原则上不包括企业会计准则21号规定的经营租赁。一、合同法与企业破产法的冲突1．合同法的相关规定合同法第二百四十五条规定，“出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。”根据该规定，融资租赁期间，出租人应当保证承租人平静占有使用租赁物，不得随意解除合同取回租赁物，除非出现承租人违约的情况。出租人将应收租赁债权保理给银行后，出租人仍然对租赁物享有所有权，承租人取得租赁物的占有、使用、收益权能，银行取得租金债权。租赁期间内，出租人仍应保证承租人对租赁物的独占使用权，一方面基于融资租赁合同的约定和合同法的规定，另一方面基于租金债权保理后对银行的权利的瑕疵担保义务。然而依据企业破产法，出租人破产会影响承租人平静占有使用租赁物，进而影响到银行应收租金的收取。2．企业破产法的规定企业破产法第十七条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。”第十八条规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”该条可视为赋予了破产管理人解除合同的权利。依据破产法的规定，人民法院在受理破产申请时，应当同时指定破产管理人。破产管理人会及时接管债务人即出租人资产。在第一次债权人会议举行之前，破产管理人会调查出租人财产状况，向出租人的债务人主张权利，维护出租人财产，要求和接受出租人的财产持有人交付财产。破产管理人接管出租人财产后，经审查发现出租人的财产持有人没有向自己交付财产的，破产管理人应当通知该财产持有人及时向自己交付财产。破产管理人可以向受理破产申请的人民法院提起确权之诉，给付之诉或者赔偿之诉，请求人民法院判令确定出租人对财产的权利，出租人的财产持有人向破产管理人交付财产，或者赔偿损失。如此，法院受理出租人破产并指定破产管理人后，承租人作为出租人财产的占有人应向破产管理人交付租赁物，出租人破产管理人可以请求承租人向自己交付租赁物，这与合同法二百四十五条规定的出租人保证承租人平静占有租赁物的义务相冲突。二、出租人破产与融资租赁合同、保理合同的履行1．企业破产法第十八条是否适用于融资租赁合同？企业破产法第十八条规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”此条适用情形是双方均未履行完毕合同，原则上，一方已履行完毕的合同不适用此条规定。[①]出租人破产进入破产程序时，正在正常履行的融资租赁合同是否应当适用上述规定，由管理人决定解除与否呢？首先需要明确的是，正在履行的融资租赁合同是否为当事人均未履行完毕的合同。有的观点认为[②]，融资租赁合同项下，出租人不负有交付租赁物的义务，该租赁物交付义务由出卖人完成，承租人接受或被视为接受该租赁物，即意味着出租人已履行完毕合同；承租人支付支付完毕合同约定的所有租金和应付款项，即使为合同履行完毕。故若出租人破产之前，租赁物尚未交付承租人，租赁期未开始起算，承租人未给付租金，即双方均未履行完毕合同义务，出租人破产管理人可以依据企业破产法第十八条规定，决定解除或者继续履行融资租赁合同；若出租人破产之前，租赁物已经交付，出租人对承租人的义务已经履行完毕，而承租人支付租金的义务未履行完毕，属于一方已履行完毕的情形，如此出租人的破产管理人不能依据企业破产法第十八条规定，决定解除或者继续履行融资租赁合同。也有的观点[③]认为，从表面上看，出租人已经完成了出资义务，只剩下承租人支付租金的义务，但是，出租人还负有按照合同的约定保证承租人在租赁期间内占有、使用租赁物的义务，以及租赁期满后、按照约定转移租赁物所有权的义务（如果有这样的约定）。这种观点实际上将融资租赁合同定义为双方均未履行完毕的合同，从而认为适用企业破产法第十八条的规定。由此可见，出租人破产的情况下，对破产管理人可否依据企业破产法第十八条之规定决定解除或者继续履行融资租赁合同的问题，是存在争议的。在融资租赁保理业务中，一般存在三种模式：一是对“已形成租金”的后保理融资模式（即“先付款，后保理”），用以解决“承租人强而供货商弱”的租赁交易架构中出租人的“收款”问题。该模式下出租人进行保理融资前已经付款，租赁物也往往已交付；二是对“拟形成租金”的先期直接保理融资模式（即“先保理，后付款”），用以解决“供货商强而承租人弱”的租赁交易架构中出租人的“付款”问题。出租人一旦支付货款，随即获得租金收益权。银行认可上述法律关系，并对“即将形成的租金”视同“已形成租金”进行先期保理，但要求出租人按照“封闭运行”的规则，在获得租赁保理款项的“同时”支付给供货商，以确保银行通过先期受让所获得的租金收益权的事实存在，但这种模式下租赁物有可能没有完成交付；三是承租人自有设备的售后回租模式保理融资，该模式下承租人一直实际占有租赁物，因此不存在租赁物未交付的问题。依上述第一种观点，融资租赁保理中对“已形成租金”的后保理融资模式和承租人自有设备的售后回租保理融资模式，由于租赁物已经实际交付，则不适用企业破产法第十八条由破产管理人决定解除或者继续履行融资租赁合同，而对“拟形成租金”的先期直接保理融资模式则可能适用企业破产法第十八条由破产管理人决定解除或者继续履行融资租赁合同；而依上述第二种观点，三种融资租赁保理模式则都一律适用企业破产法第十八条的规定。综上所述,破产管理人可否依照企业破产法第十八条之规定决定解除或者继续履行融资租赁合同虽存争议,但不能排除这种适用的可能性。融资租赁保理业务中，若破产管理人决定继续履行融资租赁合同,则融资租赁合同和保理合同都能正常履行，承租人和银行都不会因此受到任何影响；若破产管理人对融资租赁合同行使解除权，破产管理人将租赁物归入破产财产，承租人丧失对租赁物的占有和使用，承租人拒付剩余租期的租金，银行因此无法收回剩余租金的风险是可能出现的。2．破产管理人对融资租赁合同选择解除还是继续履行依据企业破产法第十八条之规定，破产管理人出租人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。破产管理人依据什么样的价值判断标准，对未履行完毕的合同决定继续履行还是解除，实质是一个政策目标、价值之间的权衡问题。基于破产法赋予破产管理人合同继续履行和解除权的目的以及破产法将公共政策和破产目标置于优先地位的考量，我认为，破产管理人面临选择继续履行合同还是解除合同时必须坚持两大原则：一是坚持破产债权人利益最大化原则。尽可能地满足债权人最多比例的清偿要求，是破产法的立法宗旨和精神。破产管理人最大限度的收集、聚拢债务人的财产，维护破产财产保值和增值，是破产法对管理人的要求。因此，破产管理人在选择作出继续履行或者解除合同决定时，必须以追求破产财产的价值维持和增值为目标。二是鼓励交易和兼顾社会公益原则。企业破产后的合同解除是最简单和最容易管理的做法，但基于合同法的现代精神和利益平衡考虑，对于交易合同效力的维持和对方当事人利益也不能忽视。融资租赁保理业务中，存在融资租赁交易和应收租金债权保理两个法律关系，涉及出租人、承租人、银行三方当事人。在该业务中，出租人实际上已经通过应收租金债权保理提前变现了租金债权，其享有的融资租赁合同项下的收款权利已经提前实现，债权人的利益已经达到了最大化的满足，不违背破产债权人利益最大化原则；在我国的融资租赁交易实践中，融资租赁合同一般已对租赁期届满后租赁物的处置作出了约定，租赁物所有权一般自动归承租人所有或承租人以很低的价格留购租赁物。租赁期限内出租人虽仍享有租赁物的所有权，但租赁物所有权最终是归属于承租人的，况且该所有权所担保的价值利益出租人已经提前变现，承租人正常履行合同偿还租金，如果允许出租人的破产管理人解除合同，势必使得正常履行且简单的法律关系变得复杂，严重侵害承租人和保理银行的利益，既有损公平又有损效率，从鼓励交易和兼顾社会公益原则出发，破产管理人不能轻易相当然地解除融资租赁合同。因此，在融资租赁保理业务中，破产管理人应选择继续履行融资租赁合同，这样既不伤害债权人的利益，而且还能兼顾承租人和银行的利益，实现了公平和效率的双赢。3．破产管理人解除融资租赁合同对保理合同履行的影响融资租赁保理业务中，存在融资租赁交易和应收租金债权保理两个法律关系，出租人、承租人、银行三方当事人，且融资租赁合同和保理合同相牵连，保理合同项下的债权以融资租赁合同项下的债权合法有效为前提。如果破产管理人解除融资租赁合同对保理合同履行的影响体现在：承租人因出租人破产管理人基于租赁物的所有权解除融资租赁合同而向破产管理人交付财产，丧失租赁物的占有使用；而保理合同项下银行享有应收租金债权是以承租人占有使用租赁物为前提的，现承租人以丧失占有使用租赁物，主张对银行的抗辩。银行只能就未实现的租金债权和损失作为普通债权向破产管理人申报。4．区分合同的解除和终止合同的解除指在双务合同中，法律在特定情形下，应归责于一方之事由给付不能时，或一方陷于给付迟延时，给予无过错方以选择性的合同解除之法定解除权情形。合同解除的目的在于使解除人回复到未缔结合同前的状态。合同终止是指在长期性、继续性合同中，当事人依约定或有重要理由时，按照法律的规定，立即停止法律关系之效力。合同终止与合同解除最根本的不同点是，终止对过去已履行之债务关系不产生影响，其效力只向未来，不溯及既往，对过去的时段完全不加以干预；而合同解除的效力溯及既往，使已履行的债务关系消灭，当事人须将收受的给付返还给对方。长期性、继续性合同主要义务的履行以时间的经过为重要因素，时间的可分性也决定了合同的终止不得溯及既往的合理性，时间的不可逆性亦说明对此类合同采终止制度是符合人们的思维逻辑的。因此，对已开始履行的长期性、继续性合同只能终止，而不应解除。我国合同法没有合同终止的概念，也没有合同终止的相关规定，仅规定了合同解除的条件。故合同法规定的合同解除适用于所有合同，当它适用于继续性合同时，则表现为合同终止的一些法律特征，不具有溯及既往的效力，不产生恢复原状的法律后果。融资租赁合同属于典型的长期性、继续性合同。合同履行开始后，消灭合同关系的效力不能溯及既往。所以，如果破产管理人根据企业破产法第十八条选择决定消灭合同权利义务关系时，对融资租赁合同也只能采取终止而不能采取解除的办法，如此处理才符合租赁合同的特点。三、融资租赁保理业务中出租人破产时租赁物应否归入破产财产根据合同法第二百四十二条规定，“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产”。第二百五十条规定，“出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。”融资租赁交易中，之所以会出现出租人破产时租赁物归入破产财产的风险和隐忧，其根源在于出租人在租赁期间内以及破产时仍拥有租赁物的所有权。1．融资租赁中出租人所有权的性质分析出租人享有租赁物的所有权，但其并不关心租赁物的归属，也不承担租赁物的瑕疵担保责任与风险责任，唯一关心的只是租金债权的实现，法律在制度设计上之所以规定出租人保留对融资租赁物的所有权，主要目的只在于担保租金债权。国内外关于出租人所有权性质的学说，概括起来，有以下几种：1、分期付款买卖项下保留所有权。此说为德国学者Ebenroth所倡，认为融资租赁非常接近于附所有权保留的分期付款买卖，差别只在于它没有用户将最终取得标的物所有权的预定，而这完全是出于税法上的考虑，租赁公司并没有作为所有人的经济利益，出租人对租赁物仅限于担保利益。但该说一经提出即遭批判。若将出租人所有权理解为保留所有权，则一旦承租人支付的租金总额达到了租赁物的购买价格(这一时点往往是在租赁期间之内)，出租人就丧失了继续保留租赁物所有权的权利基础，也丧失了在剩余租赁期限中继续收取租金的合理性依据，显然不能解释现实。2、时间区分所有权说。该学说是德国学者Raiser在解释所有权保留买卖中买受人期待权时所创的一种理论。该说认为，买受人与出卖人可依时间先后共有所有权，权利随着时间之经过，逐渐变更其主体。Raiser认为，在所有权保留买卖中，当出卖人将标的物交付与买受人同时，所有权的一部分也随之移转于买受人。于是便形成了出卖人与买受人共有一物的所有权的形态。这种部分性所有权的移转，与买受人价金的给付同步。因此，随着各期价金的逐渐给付，移转与买受人的标的物所有权在分量上逐渐增加。换言之，标的物所有权是随着买受人价金的逐渐给付而阶段性地逐步移转与买受人的。时间区分所有权理论在解释出租人所有权问题上似乎可值借鉴，但该理论自身存在违逆当事人意思、颠覆传统所有权理论、等缺陷。3、法律所有权说。一般意义上的所有权即为法律所有权，承租人虽然没有租赁物法律上的所有权，但在资产整个经济寿命期内他却拥有实质上的所有权，即经济所有权。承租人经济所有权（出租人法律所有权）的观点基本上描述了融资租赁关系中出租人、承租人与租赁物之间经济关系的实质，甚至与融资租赁关系中出租人、承租人、供货人三者之间的权利义务分配相契合，但却将传统意义上的所有权权能组成部分之一即使用权从所有权身上剥离出来，自成一种新的独立性的权利，与传统的所有权弹性力理论相背离。4、动态的按份共有权（价值区分所有权）。该说为我国学者程卫东在其《国际融资租赁法律问题研究》一书中提出，出租人与承租人对于租赁物有一个动态的共有关系，双方在所有权的份额上随着租赁期间的推移此消彼长，出租人以收取租金的方式逐渐让渡自己的所有权，直至租期届满，租赁物中属于出租人的价值几乎为零，其上租赁物上的所有权也仅为名义上的所有权，承租人也就可以以名义上的价格选择购买租赁物。程卫东认为，价值区分所有权理论可以较好地解释融资租赁承租人与出租人在物上利益变化的关系与原因，较好地说明承租人对物的控制责任及对出租人所有权的限制问题，以及租赁期满后租赁物的处分问题。但程卫东本人也承认，到目前为止还没有任何一个国家的法律是承认这种价值的按份共有所有权，这种按份共有也不是一种严格的按份所有，物的风险不是按份承担，物的变卖收益亦非按份分配。5、信用所有权。该说认为，融资租赁交易中的出租人所有权创造了一种以信用为基础、以资金融通为目的的所有权形式（即信用所有权），它实质上是一种信用关系的载体，目的仅在于担保出租人租金债权的实现，是一种担保性质的所有权而非单纯的物的权利，超越了传统民法所有权的物质表现形式。出租人担保性所有权说，可以较为合理地解释出租人、承租人之间以及他们与第三者之间的一些权利义务关系，但这种以所有权形式承载担保权内容的所谓担保性所有权的提法，与前述出租人法律所有权、承租人经济所有权等理论阐释一样，都无法在大陆法系完全的自由所有权理论框架中融合无间。由此可见，对出租人所有权的性质，国内外学界并没有通说，以上学说的目的虽都在于尽可能真实地刻画、再现或解说融资租赁交易中出租人与承租人之间权利、义务、责任与利益配置的真情实况，但其理论构建也都难于在现行法律体系中找到周全合理的安身立命之所。但是我们也不难看到，融资租赁交易中存在这样一个事实，那就是融资租赁交易中出租人所有权已经发生分化，而这种分化不仅仅是单纯的所有权权能的分离，而是经由所有权的权能分离导致了主体之间权利义务的重新分配，从而导致了在租赁物上权利主体的多重性以及权利客体的偏移。承租人取代出租人享有对租赁物除处分权能之外的其他所有权权能，并因此承担着与物的所有权人几乎相同的义务与责任；出租人则将其对物的支配权转换为对租金的请求权，并以法律上的所有权予以保障。出租人所有权极度弱化并受到法定的限制，且其积极行使以承租人的违约为前提。即只要承租人不违约，出租人的所有权就只能处于一种消极的状态，出租人根本就没有积极的权利可以行使的机会。“出租人名义所有权在承租人违反法律规定或当事人约定致租金债权无法实现或有无法实现之虞时，可通过行使取回权而转化为实质所有权、完全所有权，同时消灭承租人的物上权利；承租人则可以通过切实履行租赁合同以排除出租人物上权利的行使，并通过租赁期满时购买选择权的行使使出租人所有权英雄无用武之地，完成其实质所有权人的身份塑造。”[④]基于以上的分析，出租人的所有权与物权法上单纯物的权利是有实质性的区别的，在承租人并未违约的情况下，出租人的所有权不得由消极状态变为积极行使，收回租赁物。而且融资租赁交易并通过银行保理变现之后，出租人租赁物所有权上所担保的租金债权实现（租金债权所对应的资产负债表项下“未实现租赁收益”得到实现），破产管理人更不应当将租赁物归入破产财产。2．租赁物归入破产财产的负面影响破产管理人不应当将租赁物划归破产财产，并不意味着现实中这种可能性不存在，如果租赁物被归入破产财产，将产生不可估量的负面影响：一是严重侵害承租人和银行的利益，有悖公平原则。承租人并未有违约事实却遭到破产管理人追回租赁物，而银行支付了全部的租金债券对价，却不能收回租金，只能就未收回部分向管理人作破产债权申报，出租人已经获得了租赁物的全部交换价值，却又将租赁物归入破产财产，有悖一般的法理。二是严重制约融资租赁的长远发展。如允许租赁物归入破产财产，实质上给融资租赁交易埋下了一颗“定时炸弹”，出租人在破产时完全可以不顾承租人和银行的利益收回租赁物，这种隐患有可能使得存在融资需求的优质客户不敢同租赁公司开展融资租赁，也使得银行不敢受让租赁公司的租金债权，租赁公司的现金流不能及时得到充足，如此本来出于保护出租人利益考虑的一个制度设计却最终严重地损害了出租人的利益，也使得融资租赁这种极具优势的融资融物手段的发展受到了极大的限制。四、银行的对策在我国现行的法律框架内，融资租赁保理业务中出租人的破产管理人解除融资租赁合同将租赁物归入破产财产的风险是存在的，为避免该风险发生并使该风险发生后银行损失降到最低限度，银行应及时预见并在同出租人订立保理合同时，应注意以下几点：1．银行在开展保理业务前，要准确掌握出租人的近期财务信息，对于一些资产负债率高、现金流又不充足的租赁公司，银行应谨慎受让租金债权。2．租赁公司转让租金债权后，仍保留有租赁物的所有权，由于现行法律框架下，商业银行不能直接从事融资租赁业务，不能受让租赁物的所有权，因此，建议就该租赁物设定银行为抵押权人的抵押。3．银行受让租金债权后，应要求租赁公司对租金债权提供第三方回购担保。这里需要说明的是，如果只要求租赁公司提供回购担保，并不能达到防范风险的预期目的。五、结论和建议如果说单纯的融资租赁交易中，出租人的破产后如何选择融资租赁合同和租赁物的处置还需要在出租人和承租人之间的作出利益衡量的话，那么融资租赁经银行保理后，已不存在利益衡量的问题，融资租赁合同和租赁物的处置方案只有一个，即破产管理人继续履行融资租赁合同和由承租人继续占有租赁物，这既符合法的实质理性，也符合公平效率的价值要求。但以上论述仅限于学理层面上，合同法虽然规定了第十四章融资租赁合同，赋予融资租赁以独立的法律地位，改善了融资租赁的法律环境，但不是很完善；企业破产法刚出台不久，相关司法解释还在酝酿之中；在出租人破产问题上，破产法与合同法规定的冲突如何处理也没有法律上的明确依据。如果依照企业破产法的规定，承认出租人破产管理人无限制的合同解除权，将使得承租人租赁权、银行的租金债权得不到保障。最高法院也没有相关的司法解释予以规范，司法实践中，这样的案例也很少。随着融资租赁业的快速发展，急需出台新的司法解释或专门的融资租赁法来解决实践中碰到的问题。最高人民法院在公布的《最高人民法院民二庭二〇一一年工作要点》中提到，《关于适用企业破产法若干问题的规定》、《关于依法受理企业破产案件若干问题的规定》、《融资租赁司法解释》等与该问题相关的司法解释已经进入制定阶段，正抓紧进行调研、起草和论证工作。希望最高人民法院的正制定的这些相关司法解释对本文所述问题予以关注，并对出租人破产后的法律适用具体解释。今后出台的相关法律法规应并比照融资租赁法草案（第三次征求意见稿）第三十六条[⑤]规定，应严格限制破产管理人的合同解除权，而对出租人破产时已通过保理提前变现债权的情形，应直接规定破产管理人继续履行合同，租赁物不属于出租人的破产财产。[①] 王卫国《破产法精义》，第51页。[②]郑金玉 王嘎利《破产宣告对租赁合同的效力》载《政法论丛》2003年04期。[③]最高人民法院民二庭审判员钱晓晨《关于融资租赁交易特点的阐述》.clba/_d270295530.htm。[④]陈荣文.《融资租赁交易中的出租人所有权》.fjrd.gov/fjrdww/Desktop.aspx?path=Desktop.aspx&PATH=fjrdww/Homepage/stflyj/stflyj_zxdt/stflyj_xxll&gid=0fd3fc83-c8a7-4dad-acd5-5066ccfa8e32。[⑤]《融资租赁法草案（第三次征求意见稿）》第三十六条规定：“出租人破产时，不得影响承租人在融资租赁合同项下的权利。除本法另有规定外，破产管理人不得解除融资租赁合同。”【编辑：王松】