中国基础设施REITs的法律重点问题讨论——...

（一）重组方案

如在基础设施REITs项目中，持有拟入池基础设施项目的公司同时涉及其他的资产、负债等，则需要考虑将该等基础设施项目剥离到单独的项目公司中，再将项目公司股权转让给基础设施REITs项下相关载体，剥离方式包括出资、分立等法律形式。在重组方案中，税务筹划通常会是整体安排最重要的考虑因素，具体的重组细节往往是根据相应的税收政策逐一对应设计。例如，根据《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第13号）的规定，“纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，不属于增值税的征税范围，其中涉及的货物转让，不征收增值税”，因此可以考虑资产、负债与人员一并转移的重组安排以合理避免缴纳增值税。以下以出资形式的重组方案为例，就资产、负债与人员的转让的法律关注要点进行分析。

1、资产转移

拟入池资产一般体现为土地使用权及房屋所有权，对此存在以下三种可能的资产转移法律方案：

（1）无偿划转

无偿划转是指原始权益人直接将拟入池资产无偿划转进项目公司。根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）第二条[1]和《企业国有产权无偿划转工作指引》（国资发产权[2009]25号）第二条[2]的规定，无偿划转只有在划入方和划出方都是国有独资的情形下才能操作。由于项目公司一般是原始权益人新设并全资持有的公司，因此需要审查原始权益人是否为国有独资企业。

（2）设立出资

设立出资是指原始权益人以拟入池资产直接出资设立项目公司。根据《公司法》第二十七条[3]的规定，土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产可以作价出资。

（3）设立后增资

设立后增资是指原始权益人先以小额资金出资设立项目公司，然后以拟入池资产对项目公司进行增资。根据《财政部 税务总局关于继续支持企业、事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税[2018]17号）第六条的规定，“同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的划转，包括母公司与其全资子公司之间，免征契税。母公司以土地、房屋权属向其全资子公司增资，视同划转，免征契税”，因此，如采用设立后增资而非设立出资的方式，可以合理避免缴纳契税。

2、负债转移

根据《民法典》第五百五十一条[4]的规定，债务转移要取得相关债权人同意，因此在实际操作中就相应的债务转移一般需要签署债务转移协议。自签署的相应协议约定的条件满足之日起，相应的债务由原始权益人转移给项目公司，由项目公司作为债务人承担对该等债务的清偿责任。

3、人员转移

在人员转移中，原始权益人需将与其建立劳动关系的员工的劳动关系变更至项目公司名下，由项目公司与该等员工建立新的劳动关系。原始权益人需要终止与拟转移员工的劳动合同，并且原始权益人需要协调该等员工与项目公司于原劳动合同终止之日签署完毕新劳动合同，之后原始权益人和项目公司需要按照国家有关法律法规和有权主管机构要求在履行必要的程序后对该等员工办理各项相关的转移手续，如社保关系等。

（二）重组涉及的基础设施项目的租赁合同变更

1、租赁关系改造

在重组过程中，通常涉及对基础设施项目的原租赁关系的改造。在基础设施项目的所有权转移至项目公司名下前，原始权益人与承租人签署了相应的基础设施项目的租赁合同。在基础设施项目的所有权转移至项目公司名下后，根据《民法典》第七百二十五条[5]和《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2020]17号）第十四条[6]的规定，基础设施项目的租赁合同的出租人发生变更，由项目公司作为新的出租人继续履行原租赁合同，因此由项目公司承继了原始权益人在原租赁合同项下作为出租人的权利和义务。对此，一般需要由原始权益人、项目公司与承租人签署相应租赁合同的变更协议，对项目公司承继原始权益人在原租赁合同项下作为出租人的权利和义务的相关安排予以明确。需要特别注意的是，由于项目公司所承继的权利包括了在原租赁合同项下作为出租人收取并持续持有预收租金及租赁保证金的权利，因此原始权益人需要将其已收取并持有的预收租金及租赁保证金转移交付给项目公司。

2、过渡期的相关安排

在租赁关系改造的过程中，从办理完毕基础设施项目的不动产转移登记之日到相应的租赁合同变更协议完成签署之日之间可能存在时间差，就这段时间（即过渡期）的相关安排需要进行特别约定。在过渡期内，由于租赁合同的变更协议尚未签署完毕，承租人仍可能向原始权益人而非项目公司支付应付租金及其他款项。对此，建议约定在过渡期内项目公司委托原始权益人以其自己的名义，代表项目公司继续履行已签署的相应租赁合同并代为收取相应的租金及其他款项，并将所收取的租金及其他款项及时转付至项目公司的指定账户。在相应的租赁合同变更协议完成签署后，过渡期结束，相应的租金及其他款项的支付根据租赁合同变更协议的约定执行。

（三）治理机制

1、总体原则

根据《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》（证监会公告[2020]54号，以下简称“《基金指引》”）第二条和第二十五条的规定，公募基金的角色定位为所有者、管理者、控制者。

此外，《基金指引》已明确规定需要由公募基金份额持有人大会决策的事项，如基础设施项目购入或出售、扩募、解聘外部管理机构等，该等事项属于公募基金份额持有人大会的法定决策事项；公募基金管理人对基础设施基金运作过程中的运营管理职责也有十六项之多，涵盖账户管理、证照管理、现金流管理、日常运营管理、信息披露管理等方面，仅其中六项能够委托外部管理机构负责。

基于以上规定以及《基金指引》的整体精神，在公募REITs项目的治理机制中，总体原则为与基础设施项目的运营、管理、处置相关的重要事项，应在公募基金层面由公募基金份额持有人大会或者公募基金管理人决定；落实公募基金管理人的主动管理职责，不得通过任何主体或方式来架空或虚化公募基金管理人的职权。

2、治理机制设计

在公募REITs项目的治理结构中，自上而下一般是三层结构，即公募基金、专项计划、项目公司。对于这三个层面的职权划分，应当基于上述总体原则进行具体的机制设计。

（1）公募基金层面

除在《基金指引》等规定中已明确的需要由公募基金份额持有人大会或者公募基金管理人决定的事项外，对于相关规定中没有明确的事项，应当根据试点项目的具体情况，基于重要性的原则，将其中重要的事项，通过交易文件约定的方式明确在公募基金层面进行决策。

（2）专项计划层面

专项计划作为公募REITs的中间载体，就基础设施项目的相关事项，应仅负责上传下达，没有对该等事项的决策权。就专项计划涉及的相关事项，对于其中相对重要的事项，例如专项计划的扩募、专项计划期限的延长、专项计划法律文件的修改等，建议安排在公募基金层面决策，其中部分可考虑约定由公募基金份额持有人大会决策。

（3）项目公司层面

对于项目公司的内部治理结构，建议在满足《公司法》等规定的前提下，尽量简单化设计。在董事层面，建议不设董事会，只安排1个执行董事；在高管层面，建议市场化招聘总经理，其薪酬、人事关系等安排在项目公司。就项目公司涉及的相关事项，对于其中相对重要的事项，例如决定项目公司的经营方针和投资计划、选举和更换董事和监事、审议批准项目公司的年度预算方案和决策方案等，建议安排在公募基金层面决策，其中部分可考虑约定由公募基金份额持有人大会决策。

需要特别注意的是，在对以上三个层面的治理机制设计中，应当首先关注职权划分的完整性，即所约定的各个主体的决策事项加总起来是齐备的，不存在就某些事项没有明确约定决策主体的情况；其次应当关注各个层级的衔接性，即在底层事项由上层主体决策的情形中，中间所涉及的层级的法律文件中均要对该等事项决策安排进行约定，保证上层主体决策权利可以真正向下穿透行使。

3、产业方参与公募REITs治理的方式探讨

在公募REITs中，发起人和原始权益人（即产业方）普遍希望能够参与到公募REITs的治理中，发挥其自身在基础设施投资运营管理方面的优势，而不是简单地将优质基础设施项目出售出去，直接失去对基础设施项目的控制与管理。根据上述对于公募REITs治理机制的相关要求，为满足产业方的参与需要，可以探讨以下方式。

（1）作为公募基金份额持有人行使表决权

根据《基金指引》的相关规定，原始权益人或其同一控制下的关联方参与基础设施基金份额战略配售的比例合计不得低于基金份额发售数量的20%。据了解，在已发行的试点项目中，产业方战略配售的基金份额有一些超过了20%。甚至有部分达到了50%。因此，产业方的利益和公募REITs是紧密绑定的，产业方首要参与公募REITs治理的方式即是作为公募基金份额持有人，就相关表决事项行使表决权。

（2）为公募基金提供咨询服务

参考境外公募REITs市场经验，可以考虑由产业方为公募基金提供咨询服务，就资产的收购、处置及项目运营策略等重大事项提供咨询和方案建议。但需要明确的是，产业方只能提供咨询服务，提供方案建议，但不能享有决策权，决策的权限需由公募基金份额持有人大会与公募基金管理人掌握，否则便与公募REITs的治理机制要求相违背。

（3）由产业方推荐项目公司董事、高管

由于产业方人员对于基础设施项目一般有较为丰富的管理经验，可以有效提高基础设施项目的日常管理质量，且在部分项目中当地的主管机关可能会要求项目公司中需要有产业方派驻的人员，因此，可以考虑由产业方推荐项目公司的董事、高管。对此，需要特别关注两个方面：第一，项目公司的重要事项仍应安排在公募基金层面决策，如将该等事项交由产业方推荐的董事、高管决策，实际上会变相架空公募基金；第二，项目公司的董事、高管的选任属于项目公司的内部管理事务，产业方并没有资格直接进行委派，因此，产业方仅具有推荐权，对此需要在相关交易文件中予以明确约定。