不正当竞争行为大全11篇[如果某些领域存在法律规制缺位]

　　不正当竞争行为篇（1）

　　1律师行业的不正当竞争行为产生的原因

　　（1）案源不足。目前，法律服务市场混乱，无论是“有证”或“无证”的机构都竞相争案源。从本部门，本地方的局部利益出发，搞行业垄断，律师案源得不到保障；从法律经济学角度分析，即法律服务需求小于法律服务供给。

　　（2）利益驱动。律师为了完成任务、保全工资与实现效益提成，也不得不各自为战，广拉关系多方走动，用支付回扣这一常见的手段来笼络有关人员。

　　（3）财务制度不严。在实践中，律师事务所财务管理不严格，给不正当竞争大开方便之门。

　　（4）管理弱化。由于我国律师行业管理存在着机构空缺、人员不足、财力不到位等一系列问题。从而导致在管理方式上只注重主导性工作，疏于法律服务市场的管理；在管理力度上，只注重管理工作的一般布置，疏于检查、监督；在管理行为上，只注重表面上的被动工作，疏于主动的工作。

　　2律师行业不正当竞争的表现形式

　　2.1使用虚假手段

　　包括以假乱真的混淆行为，即采用假冒手法，造成公众对律师的混淆；迷人眼目的误导行为，即通过错误的引导，使公众对其从事的服务产生错误的理解；引人误解的行为，有的服务单位将自身只有几个人的单位称作是大型所或综合所，把聘用的兼职或名誉人员也称为是本单位从业人员，宣称担任某某政府法律顾问，宣称某某学者、教授是本单位顾问，以暗示该律师事务所在同行中的地位；有的宣称自已与法院、检察院、公安机关或其他执法机关有某种特殊的关系；有的利用各种形式炫耀自已，声称能包赢官司。

　　还包括虚假宣传。有的律师通过虚假的名片和虚假的言行进行宣传；有的律师在名片上任意扩大自己的头衔，声称具备某方面知识特长，担任某要人法律顾问等等，以此宣传、扩大自己的身份和地位。

　　还包括有偿新闻。一些新闻单位、记者拿了人家的钱，昧着良心写文章，对一些律师大吹大擂，为不正当竞争鸣锣开道。

　　还包括捕风捉影的诋毁行为，即捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的信誉、声誉，以抬高自己，贬低对手，模糊被服务者的视线。误导与诋毁不同，误导者炫耀自己，并不直接贬低具体的竞争对手；诋毁是捏造、散布虚假事实，直接贬低具体的竞争对手。通过诋毁行为贬低他人的信誉，必定使他人的信誉受到损害，从而给他人造成利益损害。律师通过贬低他人信誉的方式打击竞争对手，必然损害正常的竞争秩序。

　　2.2使用贿赂手段

　　主要指投桃报李的贿赂行为，即律师为了排挤竞争对手，通过秘密收买当事人的法定代表人、负责人、雇员或人的方式，以金钱、物品或其他不当利益为诱饵来招揽业务，获取优于其竞争对手的竞争优势。如有的律师以回扣、佣金、介绍费或者馈赠金钱、实物的形式发展顾问单位、吸引案源，甚至竞相提高回扣标准。这种行为不是依靠服务质量、收费合理之类的客观条件去吸引当事人，而是依靠贿赂引诱当事人，必然违背竞争原则，扭曲市场关系，损害其他律师的合法权益，既构成不正当竞争，也是司法腐败现象产生和蔓延的原因之一。

　　2.3使用垄断手段

　　“垄断”一词我国古已有之，本意指高而不相连属的土墩，后来逐渐引申为把持和独占。律师行业的垄断，主要是指借助国家机关或管理部门的权力，或兼有其他身份的影响，或通过与国家机关、管理部门联合设立某种机构对该地区、部门的某种法律事务进行垄断和专项。

　　2.4使用其他手段

　　包括竞相削价的“倾销”行为，即为了招揽业务，律师之间竞相以低于收费标准较大幅度的数额来引诱当事人。这样，就必然存在以排挤竞争对手为目的，以低于成本价格或者特别低的盈利幅度来销售商品──法律服务为手段的倾销行为。如以竞相压低收费的办法来争夺顾问单位，争夺案件来源。

　　还包括顺手牵羊的“搭售”行为，即利用自己的某种优势地位或被服务者有求于自己的心理，在从事法律服务时，违背被服务者的意愿强行从事其他法律服务或要求对方接受其他不合理的条件。

　　还包括诱以重利的“招募”行为，即为了吸引人员扩大业务，采取不正当手段，竞相提高报酬标准。

　　3如何防范律师行业不正当竞争行为

　　3.1明确法律服务主体

　　目前参与法律服务市场竞争的主体繁杂，除律师外还有其他许多合法和不合法的服务主体。明确服务主体，是保证律师行业及至整个法律服务市场公平竞争的基本条件。当前，服务主体可以分为三种类型：一是具有合法服务资格的主体，主要是取得执业资格的律师事务所等服务单位和领取了执业证的律师等法律服务者。二是领有其他行政机关违法颁发的证件的服务单位和服务者，如未经司法行政机关批准由民政、工商行政机关颁发的离退休法官协会、法律咨询公司等从事有偿法律服务的单位和人员。三是没有执业证而从事法律服务活动的无照服务单位和服务者，主要有可以办理执业证件，但从来没有办理执业证件的无照服务单位和服务者；或者不能办理执业证但从事法律服务的服务者；或者曾经领取过执业证件但在执业证件已失效、过期或者吊销后仍从事法律服务的服务单位和服务者。

　　在上述三种类型中，只有第一种类型，才可以明确为服务主体，而第二、三种类型，属于应当取缔之类，不能成为法律服务主体。

　　3.2完善服务市场体系

　　法律服务市场体系是一个复杂的系统，但因管理不规范，该放的放不开，该管的管不住，处于软弱无力的状态，有些地方甚至出现一定程度的混乱。同时，各行政职能部门受利益驱动，纷纷利用手中的行政权管辖服务主体。这些问题应当加以解决，要真正做到：（1）规范和区分律师与其他服务者的业务范围，有力制止违法执业行为；（2）将已经被行政壁垒肢解了的法律服务市场统一监管。（3）将众多位于司法行政机关管理之下的内设机构合并为一处，力争建立一个公平公正、统一有序的法律服务市场体系。

　　不正当竞争行为篇（2）

　　一、引言

　　《反不正当竞争法》自1993年制订并实施以来，取得了突出的成效。这部法律是在国家由计划经济向市场经济转轨这段时期出台的，在当时的经济环境背景下，制定出台《反不正当竞争法》来规范市场主体的经济行为，制止不正当竞争行为，从而保护社会主义市场经济健康发展很有必要。[1]如新法颁布前一段时间仿冒装潢的问题十分突出，屡禁不止，但该法颁布以后，这种现象就得到了有效的控制。再如侵犯商业秘密的问题，近年来侵犯商业秘密的案件越来越多，《反不正当竞争法》颁布实施以后，使得对商业秘密的保护从脱法状态纳入了实际的法律调整体系中，上述问题得到了根本性的缓解，对于规范市场秩序、繁荣市场经济作出了重要的贡献。

　　《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为总的分为两大类，包括限制竞争行为和妨碍公平竞争行为，具体规定了十一种不正当竞争行为：1、假冒、仿冒行为；2、限购排挤行为；3、滥用行政权力限制竞争的行为；4、商业贿赂行为；5、虚假宣传行为；6、侵犯商业秘密的行为；7、压价排挤竞争对手的行为；8、搭售商品或附加不合理交易条件的行为；9、不正当有奖销售行为；10、诋毁商誉行为；11、串通、勾结投标行为。

　　但随着社会主义市场经济的继续发展、案例中新型不正当竞争行为的出现以及十八届三中全会关于使市场在资源配置中起决定性作用等政策方针的确立，适用已久的《反不正当竞争法》已经越来越不适应社会发展的需求，不能继续发挥其维护和完善我国市场秩序和竞争秩序的重要作用，关于不正当竞争行为界定的立法缺陷亟待完善。

　　二、关于部分不正当竞争行为界定存在的弊端分析

　　（一）《反不正当竞争法》本应保护商标法所约束不到的违背诚实信用的商业行为。比如假冒他人注册商标的不正当竞争行为，它既不属于《商标法》的调整对象，也不适用于《反不正当竞争法》的调整范围。

　　（二）《反正当竞争法》第五条（二）款规定：禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装、装潢等，但却没有规定禁止擅自使用他人商品（或服务）的样式。这但从国内实际司法案例乃至国际相关实践来看，擅自使用他人商品（或服务）的样式是不正当竞争者不法行为非常普遍的方式。擅自使用、仿制商品的样式本身，比擅自使用、仿制商品的特有名称、包装、装潢更容易使权利人的经济权益受到损害。但我们的现有法律，只能保护正当经营者商品的外皮（包装）却保护不了其商品的本体（样式）。

　　（三）《反正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品（服务）指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉等方面的不正当竞争行为，没有给与具体的规定，在这一方面的立法尚处于空白状态。

　　（四）《反正当竞争法》规定：不得擅自使用他人的企业名称和姓名，但是对于擅自使用他人的企业名称和姓名在知名度高低水平上没有给与必要的限制。实际的社会生活中不同的人可以取相同的姓名，只要不是恶意的行为，也不存在姓名权侵权一说。因此，在企业名称和姓名的使用上，如果一方是善意的，另一方的名称和姓名也没什么太高的知名度，使用相同的企业名称和姓名不会引起别人的误认，我们的法律就应当允许并给与同等保护。比如我国台湾地区一般把对于“国内周知”或者“以相关大众所共知”的他人姓名商号或者公司名称为相同或类似的使用行为认为是不正当竞争行为，同时又有排除性规定：在未为“国内周知”或者“以相关大众所共知”前，善意的相同或类似使用则是允许的。因此，我国法律在这一方面的规定是存在欠缺的，需要进一步完善的。

　　三、关于完善不正当竞争行为立法的建议

　　（一）《反不正当竞争法》立法时应该考虑到将相关部门法无法给与保护的不正当竞争行为列入保护的范围。比如违背诚实信用的商业行为，比如假冒他人注册商标的商业行为。

　　（二）《反正当竞争法》立法时应该明确规定禁止擅自使用他人商品（或服务）的样式。通过立法的方式，实现既能给予正当经营者商品外皮（包装）上的法律保护也能很好的保护其商品的本体（样式）不受非法侵害。

　　（三）《反正当竞争法》立法时应当明确规定毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品（服务）指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉等相关行为为不正当竞争行为，完善立法质量，实现合理规范不同市场行为的立法目标。

　　（四）《反正当竞争法》在立法时，可以考虑对于擅自使用他人的企业名称和姓名在知名度高低水平上给予一定的限制。即把对于国内知名或者大众熟知的企业名称和姓名的使用行为，确定为不正当竞争行为予以禁止，但当在企业名称和姓名的使用上，一方是善意的，另一方的名称和姓名没有太高的知名度，使用相同的企业名称和姓名不会引起别人误认时，就允许其使用并给予法律上的保护。

　　四、结语

　　《反不正当竞争法》作为我国社会主义市场经济体制建立初期制定的一部较成功的法律，在引导和鼓励公平竞争、反对和限制不正当竞争、维护消费者的合法权益等方面发挥了极其重要的作用。但随着我国近年来市场经济的迅速发展，市场竞争日趋活跃和激烈，不正当竞争行为日趋多样化和复杂化，《反不正当竞争法》已经不能较好地适应日益发展的市场经济，不能更有力地发挥规范市场竞争行为、维护市场秩序、保护主体合法权益的重要作用，在一定程度上影响了我国社会主义市场经济的进一步发展。

　　因此，只有不断地完善我国的反不正当竞争法，才可以更全面地保护广大经营者和消费者的合法权益，进一步鼓励和保护公平交易，制止不正当竞争行为，才能保障我国市场经济继续持续、快速、健康的发展。

　　参考文献：

　　不正当竞争行为篇（3）

　　公平竞争既是市场机制发挥作用的必要条件，也是国家规制竞争活动的指导思想。市场竞争不公平，就会造成竞争主体之间利益的失衡，并最终影响市场机制作用的发挥。不正当竞争行为之所以不正当，就是因为行为人非正当地强占了他人的商业机会和商业利益，造成了利益获取上的不公平，因而也必然要被法律所禁止。从世界各国对于不正当竞争认定的立法来看，均具有较强的实践性，而概括性的界定却相对模糊。世界各国虽然对反不正当竞争的规定各有不同，但归纳起来，无外乎三种模式：第一，定义式。以美国为例，它把一切不正当竞争行为的性质与认定都在法律上作出抽象规定，但具体竞争行为正当与否则由执法机关根据实际情况而定。第二，列举式。以日本为例，只是罗列式的指出不正当竞争行为的类型，而没有给不正当行为下定义。第三，定义式与列举式相结合。以德国为例，在其法律条文中，既对不正当行为作出了明确定义，又在其他条文中列举出了不正当竞争行为的具体表现。在我国的立法中，对不正当竞争行为的界定采用的就是第三种方式。《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”在该法中对不正当竞争的具体行为也作了相应规定，主要包括：旨在损害竞争对手的假冒注册商标，对商品作虚假表示的行为；滥用独占地位，限定他人购买其指定的经营者的商品的行为；行政垄断行为；商业贿赂行为；虚假广告和虚假宣传行为；侵犯商业秘密行为；商品倾销行为；搭售商品行为；不当的有奖销售行为；损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为；串通投标行为。

　　理论界普通行为，构成不正当竞争要具备四个条件：即行为人主观上应有过错；第三人受到损害；行为与损害之间要有因果关系；要包含竞争要素。对不正当竞争行为的界定还应考虑以下几个方面：

　　1．判断不正当竞争行为的基本准则是公平的竞争秩序和竞争者的合法竞争权益。市场经营者之间所有的竞争行为，亦或是正当的，亦或是不正当的。在反不正当竞争法正式公布之前，有很多人认为生产、销售伪劣商品以及其他一些侵犯消费者权益的行为也都属于不正当竞争行为，而实际上，在我国社会主义市场经济法律体系的构建过程中，对不正当竞争行为的界定既应考虑反不正当竞争法在立法功能上的独特性，又要考虑各种法律之间的衔接与协调，不宜界定过宽。传统的民商法，如《知识产权法》及《消费者权益保护法》等都是从权利角度出发去界定权利和保护权利，并认定和惩治相应的侵权行为。另外，在法律关系的主体利益关系上，也都具有确定性、对应性。然而，在纷繁复杂的市场经济中，其主体之间存在着密切而又复杂的联系，经营者们的某些行为并没有侵犯其他主体的具体的传统意义上的民商事权利，但通过市场因素等客观方面的分析，却又实实在在的损害了其他经营者的利益，甚至将其他经营者排挤在市场之外。由此可见，是否遵循公平的竞争秩序，是否有利于竞争者合法权益的保护是衡量不正当竞争行为的基本准则。

　　2．判断不正当竞争行为，要看经营者主观上是否具有过错，并且这种过错只能表现为故意。这是因为行为人之所以实施不正当竞争行为，其目的就是要损害其他经营者的利益，从而为自己牟取非法利益。这种心态只能是故意而为之。

　　不正当竞争行为篇（4）

　　一、域名不正当竞争行为概述

　　域名表示一个网络地址具有一定的表示意义，同时也具有商业标志的作用。许多企业都是以商号或商标作为域名，这样消费者通过域名就可以联想到具体商家或商品，这无异于在给企业做广告，对于增强企业的竞争力有很大帮助。由于域名潜藏着如此巨大的商业价值和广告效应，因此，伴随着因特网的迅速发展，出现了一些域名不正当竞争行为。域名的不正当竞争主要是指域名注册人违背诚实信用原则，恶意抢注，仿冒或盗用合法权利人的商标、商号作为域名，目的在于一方面旨在攀附他人商标、商号等合法民事权益在市场上已经获得的商誉，搭他人的便车，造成公众混淆；另一方面也会淡化他人商标、商号等商业标志的显著性区别特征，造成公众混淆，即在域名的取得和使用过程中，违反公认的商业道德，损害已有的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

　　二、常见域名不正当竞争行为的类型

　　（一）域名恶意抢注

　　域名恶意抢注的发生，在客观上是由于商标、商号与域名的登记注册机构不同。商标、商号、企业名称等一般由官方机构登记注册，而域名为非官方的民间机构注册。从行为人主观方面讲，域名恶意抢注的目的大多并非自己使用，而是有意阻止他人注册，或待价而沽，对商标、商号权人进行敲诈勒索，要求其高价“赎回”。由于域名的唯一性，一旦商标或商号被他人抢注为域名，权利人就无法使用自己的商标和商号作为域名，开展网上经营，这妨碍了其商标商号权在网上的行使，其在物理空间中形成的商誉也无法方便地转移到网上。这对在先权利人来说是极不公正的。

　　（二）域名盗用

　　域名盗用主要指将他人知名的商标、商号或其他商业标志注册为域名，并加以使用＼[1]。由于域名注册者使用他人在先标识作为自己的域名，且该域名是商务域名，因此，便涉及到是否征得在先标识权利人自愿、同意和许可的问题。在并不承担任何义务的情况下使用他人在先标识作为自己的域名，都是一种擅自作为，由此所享受的权利，都是一种不平等、不公平的权利。究其问题的实质在于，域名注册者并不是通过自己的投资、创造而取得的域名，而是通过自己抄袭、仿冒他人的智力成果，利用他人的无形财产，以不劳而获或少劳多获的方式注册自己的域名，并借此拓展自己的商务活动，与在先标识人进行同业竞争。这显然是一种非对价、不对等的显失公平的竞争行为，说到底是一种不公平、不平等的竞争行为。

　　（三）域名仿冒

　　域名仿冒行为是一种针对域名的不正当竞争行为，不涉及商标、商号等，由于域名在因特网上的定位功能是由计算机来完成的，而计算机的识别能力高度精确，所以域名注册只禁止完全相同，并不禁止“相似”。但是，域名并不单纯是一种网上的电子地址，用于商业活动的域名已经具有商业标识的功能，能代表经营者的商誉，当域名相似导致消费者混淆或误认时，就可能构成不正当竞争行为。根据我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，被告域名或其主要部分与原告的域名相同或近似，足以造成相关公众的误认的，被告注册使用域名的行为构成不正当竞争。

　　三、反不正当竞争法对域名不正当竞争行为规制的必要性

　　（一）符合立法目的

　　反不正当竞争法立法目的是维护市场经济公平、有序的竞争秩序。市场经济是竞争的经济，一些市场主体窥视到其他的经营者有竞争优势而本身不具备时，就会采取一些不正当的手段窃取别人的竞争优势来牟利，从而破坏了公平竞争的市场秩序。在一个市场经济国家，维护竞争是非常重要的，通过法律的手段来维护竞争更是可不或缺的。由于域名的稀缺性、识别性等特性，它是企业在互联网上的唯一标志，具有区别商家、商品、方便宣传等作用，是一种强有力的商战利器。域名同其他任何竞争手段一样，它若能得到正当、合法的运用，理应会产生既有利于其使用者、也有利于社会的积极作用，否则，就会产生反作用。在实践中，常出现一些将他人域名进行恶意抢注、仿冒、盗用等行为。一方面对已经拥有良好声誉的商标、商号等造成破坏，另一方面也对进入不当域名消费的消费者经济利益产生影响。因此为维护社会经济秩序，国家有必要运用法律手段对其进行调整。其中反不正当竞争法的调整就是必不可少的。

　　（二）保护形式完善

　　反不正当竞争法规制域名可以囊括所有表现形式的域名。域名的其中一个特点是形式多样，目前域名的表现形式有英文和中文通用域名之分，比如： 和 搜狐.中国等。商标法是对一种形式（即某种标记）进行定义来保护域名，而反不正当竞争法则是采用定性的方式对某类行为进行制止来实施保护，因此由反不正当竞争法进行规制可以涵盖所有表现形式的域名抢注行为。

　　（三）规制域名的对象更加全面

　　通过适用反不正当竞争法，不但可以调整针对商标的域名不正当竞争，而且对于商号、行业名称、产品的通用名称、简称、以及习惯性说法的域名不正当竞争行为，同样可以进行限制。

　　（四）规制域名判断标准更客观

　　反不正当竞争法不是以域名注册行为本身来判断是否构成域名不正当竞争行为，而是以是否通过对域名的各种操作来实施不正当竞争来判断。这种客观的标准对于保护正常的网络行为，保持网络的效率，维护网络的健康发展具有非常重要的意义。

　　四、我国《反不正当竞争法》在规制域名不正当竞争行为之不足

　　（一）主体资格认定面太窄

　　反不正当竞争法调整的是经营者的不正当竞争行为，而所谓“经营者”，是指从事商品经营或赢利的法人、其他经济组织和个人。可见我国《反不正当竞争法》主要从主体资格的角度去认定实施不正当竞争行为的主体，反过来说，没有经过登记注册，没有取得营业执照的“非法经济组织”是被排除在“经营者”范围之外的[2]但域名权利人就不是这种情况了，许多网上经营者并没有经过登记注册而取得相关执照的，[3]所以不能纳入“经营者”范围，这种情况下所产生的域名与商标的冲突则不适用反不正当竞争法。

　　（二）法律依据不足

　　《反不正当竞争法》规制与域名有关的不正当竞争行为的依据还有待明确。反不正当竞争法一开始就被确定为知识产权的“兜底法”，人们普遍认为，几部知识产权单行法律规范不到的行为，反不正当竞争法都可以管。正是基于此，在目前的域名注册纠纷案件中，不论当事人还是法官，都着力往反不正当竞争法上靠。其实，在反不正当竞争法中也没有对这类纠纷案件针对性强的条款，人们普遍认为可以适用的是第二条，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。但这只能是在目前法律规定不明确的情况下的一种权宜之计。

　　（三）赔偿责任难以量定

　　《反不正当竞争法》规定的责任方式不能有效威慑域名不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任，严重的要承担刑事责任。该法第 20 条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，按《反不正当竞争法》第 20 条的规定计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的，例如侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未使用，而是待价而沽，因此在未转让和出租前无法计算侵权人的侵权所得被侵害人的经营损失同样难以确定。

　　五、对我国反不正当竞争法的完善建议

　　（一）适用主体特例化

　　将《反不正当竞争法》的适用主体特例化，对“经营者”在网络环境下进行特殊定义解释。网上从事经营行为的主体许多并未经过登记注册等程序取得法定经营资格。但其不正当竞争行为对其他经营者以及社会经济秩序所造成的危害后果往往更为严重，所以网上具有经营，且具有营利性的法人、其他经济组织和个人都可以被认定为经营者，其利用网络从事不正当竞争活动都应受到法律的规制。因此，对于网络环境中《反不正当竞争法》的适用主体，应规定为从事某种营利的法人、其他经济组织和个人，从行为的角度来判定，界定经营者与非经营者，其判定标准是行为是否具有营利性。

　　（二）域名领域不正当竞争行为进行类型化

　　将域名领域不正当竞争行为进行类型化，作为不正当竞争行为的一种明确规定如《反不正当竞争法》中，明确对于该类行为禁止规制的法律依据。目前，对于各类域名不正当竞争行为进行规定的主要是最高法院的司法解释，但是其解释也一般是原则性的，比较泛化的，没有针对具体的不正当行为制定出特定条款，如此，在司法实践中适用起来也就较为困难。

　　（三）确定域名不正当竞争行为的法定赔偿制度

　　根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法第 20 条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。为了更加有效地制止各种不正当竞争行为，便利于司法审判，应当确定法定的赔偿额，根据侵权人的主观恶意、影响范围、危害程度等在一定范围内灵活规制。

　　注释：

　　[1]程永顺：《审理域名注册纠纷案件的若干问题》，载《域名与知识产权保护》，知识产权出版，2001 年

　　版，第 159 页。

　　[2]王众孚主编《反不正当竞争法律理解与适用》，50～52页，中国工商出版社，1998年。

　　[3]我国有些城市已经采取了一定的措施，如北京市工商行政管理局颁布了《经营性网站备案登记管理办法》，要求经营性网站的所有者应当向备案机关申请备案登记，领取经营性网站备案登记证书，并在其网站首页安装备案登记电子标识，经营性网站备案登记证书及电子标识由北京市工商行政管理局统一制作。但是该规定只适用于经营性网站。

　　参考文献：

　　[1]扶庆丰.论域名与商标的权利冲突与解决机制[D].河南大学.2009.

　　[2]王范武：关于域名纠纷案件中几个问题的思考[J]，知识产权，2000。

　　[3]高富平.电子商务法[M].北京：北京大学出版社，2002.

　　不正当竞争行为篇（5）

　　一、网络不正当竞争行为的法律适用及存在问题

　　（一）网络不正当竞争行为的法律适用

　　人们通常把商标法、专利法、著作权法比作浮在冰面上的三座冰山而反不正当竞争法则是托着冰山的海水。意思是说如果反不正当竞争法与商标法等知识产权特别法都有规定的时候则知识产权特别法要优先适用，而当知识产权特别法没有规定的时候则由反不正当竞争法调整。因此对于域名抢注、构成不正当竞争的视框链接等商标侵权可直接适用《商标法》，而行为人的商品、服务与商标权人的商品、服务不相同或不相似的就应当适用《反不正当竞争法》。

　　例外的是关于驰名商标的保护，即使行为人经营的是与驰名商标不相同或不类似的商品、服务也将构成对驰名商标的侵权可以适用《商标法》的规定。

　　（二）网络不正当竞争行为的存在问题

　　目前，网络不正当竞争行为大多涉及网络著作权、商标权、域名等侵权纠纷。由于现有法律对网络环境下侵权行为的界定并不十分清楚，因而《反不正当竞争法》常常作为知识产权法的“兜底”法予以适用。然而，由于网络不正当竞争行为的特殊性与复杂性，《反不正当竞争法》在解决网络经济不正当竞争纠纷的过程中存在以下缺陷：

　　1.适用主体

　　《反不正当竞争法》只适用于经营者的行为，那么网络环境下从事电子商务或其他营利性活动的网站、个人在《反不正当竞争法》的适用上都是没有障碍的，但一些公益性网站或不从事营利性活动的个人网站，如果实施了《反不正当竞争法》禁止的不正当竞争行为，是适用《反不正当竞争法》还是适用民法通则的有关原则，现有法律并无明确规定。

　　2.适用范围

　　传统的《反不正当竞争法》只在一国范围内具有效力，但由于互联网缩小了地理距离，可能会出现在国外设立网站或注册域名而向国内提供服务的现象，以逃避国内《反不正当竞争法》的适用和管制；或者利用各国网络信息技术发展的非同步性，在国外的网站上主要针对外国经营者实施不正当竞争行为，这两方面都是《反不正当竞争法》规制的盲区。

　　3.责任承担

　　根据《反不正当竞争法》规定，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法第20条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的。例如，侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未使用，而是待价而沽，这使得被侵害人的经营损失同样难以确定。

　　二、我国反不正当竞争立法在网络环境下的完善

　　我国对不正当竞争行为已颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》及配套法规进行规制，但由于我国现行立法尚未对网络经济中的不正当竞争行为加以直接、特别规定，在援引《反不正当竞争法》及其他相关法律法规制止网络不正当竞争行为的过程中，已产生了现实法律不能满足网络发展需要的矛盾。在此提出几点建议：

　　1.修改和补充《反不正当竞争法》的规制范围

　　目前，《反不正当竞争法》虽然列举了不正当竞争行为，但对新型网络不正当竞争行为并未做具体规定。因此，《反不正当竞争法》的规制范围，既要针对网络空间的特性，又要与传统法律相协调，从而进行修改。通过分析传统法律在网络环境下适用的缺陷性，可对《反不正当竞争法》中不正当竞争行为进行列举实例法与概括相结合的立法模式。

　　第一，可增加利用网络实施的各类不正当竞争行为的条款，以增大法律的涵盖面，以利于执法部门有法可依。

　　第二，明确网络环境下不正当竞争行为具有普遍性、跨国性、不确定性、隐蔽性、复杂性的诸多特点，增强“一般条款”的效力，以扩大适用范围，加强对网络不正当竞争行为的打击力度，保持法律的稳定性。

　　2.完善法律责任的规定

　　我国现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任可概括为：民事责任、刑事责任、行政责任三种。一方面，现行《反不正当竞争法》中的民事责任属一般民事责任，当发生网络侵权行为时，明显应按侵权责任处理的案件仅按照一般民事责任，不足以震慑不正当竞争行为人，应考虑对于严重危害当事人利益的恶，从法律上规定其承担民事责任的惩罚性措施。另一方面，我国对于行政责任的规定中行政处分的部分有许多的不足之处，存在以行政处分代替追究刑事责任的现象，往往责任单位或人员得不到应有的处理，建议在修订《反不正当竞争法》明确该项内容。

　　3.完善司法解释

　　司法实践中，对网络不正当竞争行为的规制是在充分利用现行法律资源的基础上，以法律解释为重要补充的。针对我国网络立法无法短时间出台，网络不正当竞争行为十分猖獗的状况下，当务之急是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于网络经济中不正当竞争行为法律适用的司法解释，以应付日益增多的纠纷与诉讼，改变法律适用混乱的局面，促进法律理解与适用的统一。

　　4.紧跟国际立法趋势

　　在信息时代各项网络技术的高速发展与迅速更新是其显著特点，仅仅依靠一个国家的立法机关的立法规制永远不可能赶上技术进步的步伐。因此，我国应当适应各国立法发展趋势，建立完善包括《反不正当竞争法》、《反限制竞争法》、《反垄断法》在内的《竞争法》体系。在制定法律的过程中，应考虑到网络的特殊性，并使之在相关条款中有所体现，例如增加关于第三者责任的规定，通过立法明确网络服务商在不正当竞争行为中承担的责任原则与标准。

　　5.增列域名抢注等网络上的不正当竞争行为

　　域名抢注、视框链接、设置无标记等网络上不正当竞争行为严重地扰乱了社会经济秩序，损害了其他经营者的合法权益。《反不正当竞争法》所规定的l1种不正当竞争行为已经不能把它们囊括在其中。修改时，可采用列举式定义与概括式定义相结合的方法，在增列域名抢注、视框链接、设置无标记等典型的网络不正当竞争行为的同时，辅之以“禁止以其他方式从事网络不正当竞争”或类似的概括式规定，以解决列举式条款规范的种类有限与网络技术飞速发展难以详尽罗列的矛盾。

　　6.吸收商标淡化理论的规定

　　域名抢注、视框链接等网络上的不正当竞争行为经常会侵害驰名商标的专用权，对于驰名商标的保护，我国修改后的《商标法》第13条、第14条已经做出相关规定。但根据这个规定，在不相同或不相类似的商品上冒用他人的驰名商标必须是已经在中国注册的驰名商标，如果驰名商标的所有人没有把驰名商标在中国进行注册，那么冒用人的行为不构成商标侵权。这样的保护力度对于驰名商标的所有人来说，显然是不够的。从国际上保护驰名商标的发展趋势来看，我国应当在《反不正当竞争法》中系统地规定商标淡化行为。

　　参考文献

　　[1]王璐.网络不正当竞争行为法律规制研究[D].西南政法大学硕士论文，2010.

　　[2]李德成.知识产权法律服务与律师实务[M].北京：法律出版社，2011：225-265.

　　不正当竞争行为篇（6）

　　一、不正当竞争行为的新趋势

　　我国《反不正当竞争法》颁布实施已十余年，十余年来，社会主义市场经济体制已逐步走向成熟，新的社会现象层出不穷，在不正当竞争的控制与反控制方面，也有了新的发展。一些具有新特点，而现行法律又未明确禁止的不正当竞争行为有所发展，严重侵蚀了社会主义市场经济运行机制。笔者在理论及实践中经过总结，认为当前的不正当竞争行为，除了《反不正当竞争法》列举的11种不正当竞争行为之外，还有以下几类不正当竞争行为：

　　1．利用媒体、广告，进行产品质量、功能、效果等各项指标对比，以表明本单位提供的商品或服务更优，打击特定或不特定竞争对手。这类行为有以下特点：(1)通过正当途径，打击、贬低竞争对手，抬高自己，从而引诱接受本单位商品或服务的消费人群，获取更大利润；(2)行为形式多利用各类媒体，视、听众覆盖面大，影响较大；(3)内容上真假兼有，有的也可能属实；(4)危害性，此类行为将导致各竞争对手间相互影射、攻击，盲目夸大其词。危害了善良诚信的社会风气，也使企业不得不投入更多的广告费用，增加了商品成本，也易给消费者误导。此行为规避了《反不正当竞争法》的规定，实践中执法部门难以认定，受害者又无法可依，当前有愈演愈烈之势。

　　2．由经营者出资，媒体出面，聘请“专家”进行与经营者商品相关内容访谈、咨询，向视、听众消费者进行名为知识性，实为广告推销宣传的解释，在活动中鼓吹自己，贬低对手。这类行为当前有泛滥之势。其有以下特点：一是以公益形式掩盖其在活动中用隐蔽手段打击贬低竞争对手，行广告、推销的真实目的。利用广大民众对“专家意见”的信赖，诽于无形，虽不违反《反不正当竞争法》，但明显有违正常竞争的规则；二是利用广大视、听众对知识的渴求，对“专家”的信赖，进行不正常诱导，在贬低对手的同时，实际上也蒙蔽了消费者，侵犯了消费者的知情权、自主选择权。在当前社会环境中，此举的危害性是显而易见的。

　　3．单位组织煽动、资助消费者投诉扩大化，激烈升级，制造声势，进而达到排挤、打击对手的目的。此类行为主要存在于同行业竞争，竞争对手一方通过各种渠道，一发现有消费者购买竞争对手商品或接受竞争对手服务不满意或该商品有瑕疵而投诉的，遂暗中进行煽动，借题发挥，以利益诱导，资助消费者在投诉索赔过程中漫天要价，扩大投诉范围，如向媒体、相关部门进行宣传或投诉，即名为投诉实为借机宣扬，以通过“小题大作”贬低竞争对手的商誉。在此举一典型实例：消费者林某购得一瓶有微量杂质的矿泉水，遂持该矿泉水(未开封)投诉，索要100万元，遭拒绝后，就四处投诉，并邀请媒体记者以壮声势。

　　后经查，此案中系竞争对手的鼓动资助所致，后经有关部门介入才得以平息，由于该产品质量一贯可靠，才没有造成更大的损失。此类行为的特点是：(1)行为具有隐蔽性，行为人通常是通过暗中煽动，资助消费者投诉升级，仅用少量投入，即让竞争对手焦头烂额，进而达到行为目的，而行为人不直接出面；(2)表面真实性，即指此类行为中的消费者及所获瑕疵商品是事实，能起到“现身说法”的效果，易得到广大消费者的认可；(3)现行《反不正当竞争法》中无此项禁止性规定，且相关法律、法规中亦无直接依据，职能部门难以处理。受害者无法通过法律途径解决，只好通过其他手段(包括不良手段)解决，将助长不良社会风气的发展。此类行为危害极大，重则可能影响一个企业的生存与发展。如著名的“三株”案件，因此而使“三株”公司一蹶不振，成千上万人失业，严重影响了社会正常秩序。

　　4．互为竞争对手性质的单位，一方在竞争对手的某重要项目进行中，以利益引诱手段，从竞争对手处挖去项目关键人员，以釜底抽薪方式，造成对手项目的瘫痪，或聘(挖)来人才后，在对手项目基础上加以改造，使该商品以另一面目出现在市场，以拖垮对手。此类行为具有明显不正当性，表面上是人才的流通，实质上是不正当竞争手段的一种。在个别地方立法中，已被地方法规所禁止。

　　5．由经营者资助，地方政府或职能部门及相关单位、组织举行所谓检查，区域性评比，操作出有利于本地方企业(主要是资助单位)的抽检、评比结果，并将结果在媒体上予以公布，以打击竞争对手。这里有一实例：某地市新上马的一家奶制品企业(集团)，为打开市场局面，遂出巨资由该市技术监督，商品检疫，卫生、工商等部门参与组织，并有当地消费者权益保护协会介入，联合组织举行了地方性的牛奶类商品抽检、评比。其结果是本地该企业的奶制品各项指标均为“优”，而外地同类企业的商品均有某些指标不合格或基本合格，如国内知名的娃哈哈、乐百氏等产品，也被评出了“颜色”、“味感”比本地该企业同类产品较差的结论。

　　此抽检、评比结果一出，即在地方媒体公布，该企业也大作宣传，将结论随货发送，引起了不小轰动。此行为的特点可作如下归纳：一是形式符合，至少是不违反现行法律的规定。上述抽检评审单位均有此职权或权利，也算是为行使职权，是工作，也是为消费者负责，无可指责。但实则是地方保护主义的另一种表现形式，而且是“官”、“商”勾结的产物，与腐败也有着一定的联系；二是在消费者心目中，此评审结果具有相当的权威性，直接影响了消费者对商品的选择，越是如此，对竞争对手的打击越大；三是此类行为目前并无法律规范予以限制或禁止，其不合理性是确实存在的，同样也具有破坏公平竞争，破坏社会主义市场经济秩序的不良作用。

　　6地方政府通过一些让利性行政措施、政策，在不违反《反不正当竞争法》第7条“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。……不得限制外地商品进入本地市场……”规定的情况下，进行力所能及的鼓励、保护本地企业，隐蔽地打击外地企业，使之竞争条件悬殊，进而使外地企业知难而退。主要表现为地方政府的不当行政措施更具隐蔽性，像陕西某市政府赤裸裸强行推销限购本地香烟的政策已不多见，代之以更灵活的手段。如某县为促进本地水泥厂和酒厂的发展，使之在竞争中处于有利地位，向辖区内各单位下达了销售指标，但并不是强制性指标，对完成指标的，从税收、财政上给予照顾，并制定了照顾的量化幅度。对完不成指标的，则运用税收、财政政策予以“提醒”，从而使得辖区内单位全心全意销售本县商品。用此行政措施，从财政、税收等诸方面予以奖励，极大支持了本地企业商品的销售。相对应地外地同类商品在该地的销售必然受到打击。前者是运用经济杆进行的调节，也通过一些具体行政手段，直接影响了销售者及销售终端购买或接受服务的选择。

　　7商业欺诈行为，即经营者虚构事实，隐瞒真相，造成消费者和用户对其商品质量、价格及服务水准的误解。此行为在《消费者权益保护法》中已有规定，但从市场竞争的角度来分析，商业欺诈行为也是一种不正当竞争行为，由于行为人的欺诈，引诱了本应接受其他经营者商品的消费者，在侵犯消费者合法权益的同时，也侵犯了相关经营者的合法权益。同时，也破坏了诚实信用的商业风气，靠恶劣手段来争取顾客和市场，必将影响到良好市场机制的形成与发展。在日本《不正当的交易方法》中，此行为被界定为不正当竞争行为中的欺骗性的引诱顾客。

　　前述七类行为，理论上都符合不正当竞争行为的特征——主观上都是故意，有着明确的行为目的，在贬低、打击或限制竞争对手，或是地方政府挂促进本地经济发展之名，行地方保护之实；客观上均实施了具体行为、贬低、排挤竞争对手或非本地单位，明显违背了市场经济的基本运行机制，扰乱了社会主义市场经济的运行秩序，侵害了经营者及消费的合法权益。应当认定为“不正当竞争行为”。

　　二、惩治不正当竞争行为的法律对策

　　针对不正当竞争中出现的新情况、新现象，除了加强《反不正当竞争法》的宣传力度，提高市场主体的法律意识、加大查处力度外，主要应从以下两方面加以改进：完善“反不正当竞争”的立法，在有了更切实可行，完备的法律规范的前提下，真正做到“执法必严”，在严惩不正当竞争行为人的同时，警示教育其他市场经营主体。另外，应从确认资格方面，让具备《反不正当竞争法》法律常识作为一个要件，以使法律意识深入到市场主体中。

　　(一)完善立法，使《反不正当竞争法》更具有实际操作性

　　1、修订、增加“不正当竞争行为”的种类，改进立法技术。现行《反不正当竞争法》用列举的方法，规定了11种不正当竞争行为，结合近年来的实践，应将不正当竞争行为的新出现的情况加以总结，以补充不足之处。在立法技术上，就《反不正当竞争法》而言，采用单纯的列举示例方法，显然已不足以涵盖不正当竞争行为的发展。建议在修正中，采用列举示例法与概括相结合的方法，以利于执法部门结合社会具体情况，对符合不正当竞争特征，而法律又未明确规定的不正当竞争行为予以制裁，而不致无法可依。此种立法技术在我国许多部门法中均有体现，实践证明是切实可行的。

　　2．加强与其他相关法律的衔接关系。每一部门法．都是国家法律体系中的组成部分，是一个有机整体，必然与相关联的其他法律问有适用上的联系。在立法中，这一点应引起立法者足够的重视，否则，将影响到法律适用的严谨逻辑性，从而导致违法者成为漏网之鱼，或者在法规竞合时“趋利避害”成为可能，给执法工作带来难度，不利于实现法律之正义，在《反不正当竞争法》中，这一问题尤为突出。如在第7条所规定之行为发生时，行政机关的诉讼地位如何确定，用何种诉讼来维护受害者的权益，在《反不正当竞争法》的条款与其他法律规范竞合时，如何适用法律均有待进一步明确。笔者认为，在有行政机关参与的不正当竞争中，应先通过行政申诉或行政诉讼的方法，排除非行政干预，确定行政机关的法律责任，而后再起诉不法经营者。

　　不正当竞争行为篇（7）

　　20世纪6O年代．经营者就开始使用电子数据交换(EDI)来加快相互之间信息的传递；9O年代后，国际互联网(WWW)的逐渐普及，电子商务迅速地发展起来。电子商务的出现，带来了商业运营模式的变革，对社会、经济、文化发展起到越来越明显的促进作用；同时，电子商务中存在各式各样的不正当竞争行为。也严重地扰乱了正常的竞争秩序，需要给予高度关注。

　　一、电子商务不正当竞争行为的界定

　　我国《反不正当竞争法》第2条规定：不正当竞争行为是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。电子商务中的不正当竞争行为．泛指经营者在电子商务中采取各种虚假、欺诈、损人利己等违法手段，损害其他经营者的合法权益，扰乱电子商务秩序的行为，其表现形式为诸如域名枪注、网络虚假广告、网络商业秘密侵权等。这些不正当竞争行为有的是传统经济中不正当竞争行为在网络环境下的延伸．有的则是在网络环境下特有的，属于电子商务商业模式的“专利”。

　　(一)混淆行为

　　混淆行为是指生产者或经营者为争夺竞争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志。使自己的商品或营业与他人经营的商品或营业相混淆。谋取不正当利益。电子商务中混淆行为具体表现为：将他人注册商标、商号登记为网站名称，搭其他经营者的便车；网站的Logo标识与他人商标、商号、标识等相同或相似；域名与域名之间相似；模仿、抄袭其他经营者的网页。

　　(二)虚假宣传

　　虚假宣传是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，对商品或提供的服务进行虚假和引人误解的宣传的行为。电子商务中的虚假宣传相对于传统商业模式下虚假宣传而言，由于网络技术的特点，其形式和手段更加多样，诸如可以采取BBS、电子邮件等新的形式进行虚假宣传；影响更加广泛．可以对其竞争对手在全球范围内造成影响。

　　（三)侵犯商业秘密

　　《布莱克法学大辞典》将商业秘密解释为“用于商业上的配方、模型、设计或信息的汇集。使拥有人相对于其他不知或不使用的竞争者有更多获得利益的机会”。一般来讲，商业秘密具两个特点，一是秘密性，即该种信息只有有限的人知道，并且经过权利人采取了适当的保密措施，这是构成商业秘密的核心特征；二是经济实用性，即技术或经营信息能为权利人带来现实或潜在的竞争利益。这是商业秘密的价值所在。相对于传统商业中而言，电子商务中侵犯商业秘密的形式主要表现为：电子商务企业员工利用自身的优势．非法获取企业的商业秘密信息；“黑客”非法入侵其他经营者计算机信息系统窃取数据；以BBS、新闻组、FTP传输文件和远程登录等方式，披露非法获取的商业秘密。这些形式的列举远未穷尽互联网上侵害商业秘密的行为，并且，随着互联网应用程度的提高，电子商务中侵害商业秘密的形式还将会不断翻新。

　　(四)商业诋毁

　　商业诋毁，是指通过捏造、公开虚伪事实或虚假信息，对特定商事主体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁，造成其商业利益损失的侵权行为…。从实践中看，电子商务中的商业诋毁主要有以下几种形式：运用网络广告诋毁其他经营者的商誉；在BBS上进行商业诋毁；网络匿名诽谤。由于使用网络，信息传播的范围广，速度快，而且主体具有虚拟性和隐蔽性的特点，电子商务中的商业诋毁造成的后果较传统商业模式更为严重，损失更为巨大。

　　(五)域名抢注

　　从法律的角度讲．域名是指域名所有人拥有的用于计算机定位和身份识别的网络地址。从域名本身而言，它并不是商标或者企业的名称，只是对应互联网上IP地址的一种技术手段。但随着网络时代的到来。网络经济空前繁荣，域名在网络中的全球唯一性相当于企业在互联网上的“商业标识”，使得其具有了潜在的商业价值，由此而产生的域名抢注纠纷也日渐增多。与混淆行为下使用与竞争对手相似的域名不同。域名抢注是将知名的商标或企业名称注册为域名．以便将来把这些知名商标或企业名称注册的域名高价出让。使用与竞争对手相似的域名类似于“傍名牌”。而域名抢注更类似于“网络敲诈”。

　　(六)网页链接不正当竞争

　　基于网络的“互联与共享”的本质特点，链接是当今互联网上常用的技术手段，包括普通链接、深度链接及加框链接等等。它有效地实现了信息共享，方便使用者的查询；合理地使用还可以使经营者增强网络宣传的效果，扩大自己的影响，实现“三赢”(用户、设链者及被链者)。但是，网络是一种注意力经济，靠的是吸引广大网民创造收益，不正当竞争者通过不合理的链接方式将他人的成果轻而易举纳为己有。则必然会影响原网站经营者的利益，从而构成不正当竞争。

　　二、电子商务环境中不正当竞争行为产生的原因

　　电子商务作为市场经济的一部分，同传统商业模式一样，存在着形形的不正当竞争行为，究其产生的原因，主要在以下几个方面：

　　(一)社会因素

　　电子商务作为现代商业模式之一，也受到了市场经济负面效应的影响。市场经济以竞争机制作为配置资源的基础性手段，历史证明，竞争在发挥其优胜劣汰的优越性，达到高效配置社会资源的同时，同样会产生弊端。电子商务为经营者提供的广阔市场，竞争激烈程度较传统商业模式下的市场有过之而无不及。市场瞬息万变，面临着更加残酷的竞争，部分电子商务经营者为了生存与发展而不择手段，急功近利地采取不正当竞争手段获取眼前的短期利益。

　　(二)法律和道德因素

　　电子商务中存在不正当竞争行为，其法律和道德因素体现为法律体系不完善，商业道德缺失的结果。道德与法律都是人类社会特定经济关系的产物，两者都是调控社会关系和人们行为的重要机制。在法律制度建设方面，由于电子商务作为新生事物在20世纪末期才传人我国。我国电子商务领域立法相对滞后。这种法律缺位导致电子商务竞争在某些领域缺乏法律的规制。此外，我们社会较为普遍地存在着商业道德缺失的情况，在电子商务中这种特殊环境下，主体的虚拟性、手段的隐蔽性为一些抱有不法企图的电子商务经营者提供了绝好的机会．他们抱着“捞一笔算一笔”的心态，使得不正当竞争行为更加容易滋生和蔓延。

　　(三)技术因素

　　信息技术的快速发展，使得某些电子商务经营者采取不正当竞争行为，投入相对低廉，而获得的收益较高；同时，所冒的风险性也比较小。实施电子商务不正当竞争行为。除了联网的计算机外，更多依靠的是技术，投入较为低廉。而获得的不正当竞争利益，如通过网络入侵窃，可能获得其他经营者价值极高的资料。而且这种不正当竞争行为采用高科技手段，隐蔽性极强，使其行为既难以迅速被竞争对手发现，又容易逃避司法追究，风险比较小。

　　三、电子商务不正当竞争的特征

　　(一)不正当竞争行为的一般特征

　　一般来看，不正当竞争行为具有主体的“经营性”、主观目的的逐利性、行为的违法性和行为后果对社会的危害性等主要特征。电子商务环境下，不正当竞争行为同样具有这些特征。这是由于网络技术只是一种手段，而没有改变不正当行为的本质[引。电子商务不正当竞争和传统的不正当竞争行为同属不正当竞争的范畴，揭开其技术的神秘面纱，其本质性的主要特征并无二致。只是由于网络的开放性和管理手段的滞后性，电子商务环境下不正当竞争行为具有许多传统商业模式中不正当竞争行为所不具有的特点。

　　(二)电子商务不正当竞争行为的特点

　　1．主体行为的虚拟性和隐蔽性

　　“在互联网上．没有人知道你是一条狗。”1993年彼得·斯坦纳发表在《纽约人》杂志上的这则漫画生动地说明了网络的虚拟性和隐蔽性。电子商务主要在网络环境中进行，不仅仅是一种简单的远距离通信式交易，而且其交易主体虚拟化，企业或个人在网络中可以异于现实存在的主体出现[加]，与传统商业模式下不正当竞争行为相比，它具有虚拟性的特点。同时，由于电子商务虚拟性的特点，其不正当竞争行为就具有相当的隐蔽性，对有关主体和行为进行认定具有相当的难度。

　　2．主体行为对社会的危害性更大

　　伴随经济全球化，电子商务经营者之间的竞争在世界范围内展开，不正当竞争行为的影响也日趋深远。经营者完全能够利用互联网技术实现全球的、24小时不问断的商业活动。从而使得电子商务不正当竞争行为带来的危害较传统商业模式下的不正当竞争行为更为严重、复杂，且随着不正当竞争经营者所采用手段的不断更新而愈演愈烈。

　　不正当竞争行为篇（8）

　　关键词：互联网；新型不正当竞争行为；类型化；考量要素

　　中图分类号：D992.294文献标识码：A文章编号：1673-8268（2016）01-0025-06

　　对于现代人而言，互联网不仅是交流的工具，而且已变成了一种崭新的生活方式。“互联网+”行动计划的提出彰显了互联网在人类日常生活中的基础作用。与之相应的问题是，规制传统生活的法律规范对互联网领域是否依然适用？就传统的市场行为而言，反不正当竞争法规制的类型包括仿冒行为、虚假宣传、商业诋毁、侵犯商业秘密等。这些行为在市场上损害了竞争者的利益，也扰乱了市场秩序，历为各国所规制。对此，我国《反不正当竞争法》也做如此规定。随着互联网时代的到来，互联网领域出现了大量影响重大的不正当竞争行为。这些行为有些是传统不正当竞争行为的延伸，是不正当竞争行为在互联网领域的具体体现，如在互联网上对竞争对手进行诋毁或者在互联网上进行虚假宣传，对此类案件，适用传统的竞争法理论应无障碍。但在互联网领域，还出现了一些新型的带有互联网自身特点的竞争行为，这些行为既不属于传统竞争法明确规制的行为类型，在行为性质上也存在争议之处。如何认定这些行为的性质、厘析这些行为的法律构造就为竞争法提出了问题。近年来，奇虎公司与腾讯公司的3Q大战、奇虎公司与百度公司的3B大战、奇虎公司与搜狐公司的3S大战更加引发了专家学者们对互联网秩序的思考。本文的讨论就以互联网领域新型不正当竞争行为的判定为中心。一、互联网领域不正当竞争行为的类型化类型化是对林林总总的各类不同事物区分出共同的特征、关系、比例并予以赋名的过程，是去除事物个别特征进行概括的思维逻辑，但远不及概念体系那么抽象。类型化的最大优点在于把握各类不同事物的属性，对同类事物进行总结，并依此与不同类事物行为进行区别，毕竟，分类是人类自原始社会以来认识世界的基本途径 [1]。就互联网领域的不正当竞争行为而言，其面临的问题是如何类型化？一种方法是去除互联网领域的特点，直接将互联网领域发生的行为与互联网外发生的行为进行比对，移除行为发生的背景，直接关涉行为本身的特点，从行为的构成去类型化 [2]。具体而言，这种方法有可能把互联网领域发生的行为均纳入我国现有《反不正当竞争》规定的具体类型中。另外一种方法则是强调互联网的特殊性，认为互联网领域发生的诸多行为与互联网外存在着重大不同，传统不正当竞争行为的类型与互联网领域存在较大分歧，互联网市场与传统市场适用不同的规则。由于商业模式不同、行为指向的重点与用户群不同、竞争手段不同，不应当将传统的不正当竞争行为简单地纳入互联网领域。换句话说，应当探讨互联网领域新型不正当竞争行为的共同性，并侧重其与传统行为的不同，以适用不同的竞争规则。由于互联网构成了我们生活的基本条件，由于互联网的商业模式与之前发生了重大变化，本文遵循第二种类型化的思路，侧重互联网领域不正当竞争行为的特殊性。

　　有学者将互联网不正当竞争行为分为不当滋扰行为和不当妨碍营业行为，在此基础上又进行了细化 [3]。这种分类方式的好处是比较清晰明了，但无法体现互联网的特点。因此，有学者基于互联网领域不正当竞争行为的特殊性，将其划分为涉及搜索引擎的不正当竞争行为，涉及软件安全的不正当竞争行为，以及涉及浏览器的不正当竞争行为 [4]。本文基本赞同这种观点，由于涉及同一对象的不同行为可能又呈现出较大区别，故在上述分类的基础上进行了修正。

　　（一）人工干涉关键词服务

　　关键词检索是搜索引擎服务商提供的供用户通过获得信息的一种便捷方式。被检索的内容排名越靠前，被用户点击的次数就可能越多，商业机会就越多。为此，很多企业都想使自己的企业信息排名靠前。于是就产生了人工干预关键词服务。这种关键词服务最大的特点是改变了关键词自然状态下的指示方向与顺序，而这种改变还涉及了他人的商业标志。在著名的上海大众交通公司诉百度公司案中，上海大众交通公司许可上海大众搬场物流有限公司独占使用“大众”商标，当原告上海大众交通公司在百度搜索栏键入“上海大众搬场物流有限公司”关键词后，所得搜索结果，首页左侧出现13个包括关键词的链接，这些网站网页的突出位置突出显示“上海大众搬场物流有限公司”、“大众搬场”，但网页内容与原告无关参见上海市第二中级人民法院民事判决书（2007）沪二中民五（知）初字第147号。。这种情况下，搜索引擎服务商接受了第三方网站的竞价排名，擅自使用他人的商业标志指示了与该商业标志无关的第三人。这种通过人工方式借助他人商业标志改变关键词排名的行为干扰了正常的竞争秩序，属于互联网环境下的不正当竞争行为。

　　（二）将他人的商业标志注册为域名

　　为商业目的，恶意将他人的商业标志特别是驰名商标注册为域名，是互联网环境下常见的损害他人利益的行为。如果注册的域名是他人的驰名商标或者驰名商标的主要部分，有可能引起消费者的混淆或者误认，会构成对竞争市场的扰乱。对此行为是构成商标侵害，还是构成不正当竞争行为存在不同认识。本文认为构成不当竞争。其原因在于，域名的功能类似企业名称，提供的是企业信息而非产品信息，而商标恰恰提供的是产品信息。按照最高人民法院的解释，提出使用企业名称字号而与他人在先注册商标构成冲突的，按照商标侵权处理，未突出使用而足以引起市场混淆的，按照不正当竞争行为处理参见最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见（法发[2009]23号）。 。当突出使用时，这时企业名称实际上是作为未注册商标使用了，指示了产品信息，破坏了相对应商标的指示功能。与此类似，由于域名仅能起到指示企业信息的功能，它有可能引起市场混淆，但不会破坏被注册商标的来源识别功能，作为不正当竞争行为处理较好。

　　（三）通过软件滋扰他人

　　互联网企业与传统企业之间在商业模式上存在较大区别。互联网市场无进入壁垒，市场进出自由，需求价格弹性较大。很多企业采取提供免费产品和服务，以增加用户数量，通过广告获得盈利的商业模式。如此，用户的访问量就变成互联网企业之间的主要竞争对象。此时，如果有的企业通过软件干扰其他企业的网站，让本来访问其他网站的用户放弃了访问机会而转向访问自己的网站，其他网站就丧失了商业机会，这种行为就有可能构成不正当竞争。在百度在线网络技术（北京）有限公司诉北京三七二一科技有限公司案中，被告系统含有cnsminkp文件，当用户安装“3721网络实名”软件后，再登陆百度网站，无法通过点击鼠标左键正常下载“百度IE搜索伴侣”软件，仅可通过点击鼠标右键另存为方式下载该软件，但无法安装；删除cnsminkp文件后，仍仅可通过点击鼠标右键下载“百度搜霸”，但可以安装。审理该案的北京市朝阳区人民法院认为，网络经济作为市场经济的一种形式，为经营者提供了广阔的竞争市场。地址栏搜索技术系网络技术发展到一定阶段的产物，该产品的产生使网络搜索更加便捷。作为市场主体的经营者需要公平的竞争环境和良好的交易秩序，应遵循诚实信用的竞争规则，在争取交易机会、获取竞争优势时，不得采取不正当手段损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。就该案而言，三七二一公司的行为虽然没有使“百度IE搜索伴侣”无法下载、安装，但却为用户的正常使用设置了不必要的技术障碍，使用户有可能放弃“百度IE搜索伴侣”，由此被告行为减少了百度公司的交易机会，以不正当的手段谋取竞争优势，违反了公平、诚实信用的原则，构成了不正当竞争行为参见北京市海淀区人民法院民事判决书（2004）海民初字第19802号。 。

　　（四）网页抄袭行为

　　网页的安排排列存在很多类似之处，其能否构成著作权法的作品在个案判断中做法不一。有些网页上的文章由运行网站的公司员工采编而成，其重要的价值是传递信息，而不是欣赏。此时，如果竞争对手对整个或者主要的网页内容抄袭，该行为就有可能造成对其他公司信息的不当利用。严格说来，网页抄袭行为的特殊性并不明显，它有点类似对他人汇编数据的不当利用。

　　（五）干扰他人浏览器行为

　　这种行为表现为对其他互联网运营商浏览器的显示进行干扰，使互联网公司与其用户之间原有的关系被改变。如在百度公司诉360公司插标案中，360安全卫士在百度搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险，并通过插标逐步引导用户点击安装360安全浏览器参见北京市东城区人民法院民事判决书（2013）东民初字第08310号。 。在优酷公司诉金山猎豹浏览器案中，猎豹浏览器向用户提供“页面广告过滤”功能，用户打开该功能后访问优酷网，其投放的视频广告内容会被过滤掉，无法播放参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民终字第3283 号。 。这些行为的共性是，竞争者通过软件干扰竞争对手的浏览器显示。而浏览器是互联网公司与用户交流的最直接媒介。这些干扰行为改变了互联网公司与用户之间的既有关系，使用户具有了离开原浏览器的可能性，行为具有不当性。

　　当然，上述行为并不必是互相独立的。事实上，在一则互联网案件纠纷中，有可能存在多种不正当竞争行为。在最高人民法院审理的腾讯公司与奇虎公司的不正当竞争案中，就同时涉及了通过软件干扰他人、屏蔽他人的客户广告等多种行为参见最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第5号。 。二、互联网领域不正当竞争行为的判定起点：法益还是客观规范？关于互联网领域不正当竞争行为的判定，其始点为何？目前，对此有两种不同的进路。一种进路认为，反不正当竞争法和知识产权法的边界就是权利和利益的区别，知识产权法保护的是权利，权利是法律确定要保护的成熟的利益，具有稳定性；而利益则不同，具有不稳定性，反不正当竞争法保护的是那些应当保护的但还没有上升为权利的利益。这种思路来自于传统民法上权利与利益的划分。法律上保护的权益包括权利和利益，权利是稳定的利益，是法律必须保护的利益；而利益是不稳定的，要结合个案而定。从利益的出现到利益的法律保护再到上升为权利，有一个发展过程 [5]。区分权利和利益的意义在于，二者的保护要件不同。若保护的是权利，侵权人主观上的状态可为故意，也可为过失；而若侵害的是利益，则要求行为人主观上具有故意，还必须以违反善良风俗的方式进行。不正当竞争法保护的就是利益，意即，界定不正当竞争行为的始点是它所针对的利益。如果利益已经确定，经过衡量是法律欲保护的利益，则侵害它的那种行为就构成了不正当竞争行为 [6]146。

　　第二种思路认为判定不正当竞争行为的起点不是利益，而是客观规范。通常的理解为，知识产权法保护的是权利，而不正当竞争法规范的是行为，从法律体系上看，知识产权法的规范以权利的取得、内容和保护为体系结构；相反，反不正当竞争法则从一般性条款和特别规范的体系对竞争市场不欲认可的行为进行明确列举，没有明确列举的行为，只能结合一般性条款以及具体的行为情节、行为后果等进行判断。

　　利益进路为认定一种行为的性质提供了正当性基础。当界定某一行为是否具有不正当的属性时，从该行为涉及的对象为视角进入讨论。由于某种行为侵害了他人的权益，这种权益具有准财产的属性，因此，按照财产的进路，当一项财产受到干扰的时候，这种干扰行为的性质就具有了不正当性。但是，从法理上看，利益进路也存在一定的问题。因为当我们界定某种行为是否侵权的时候，将标准脱离了行为本身而指向了行为的对象。如此，按照哈特的内部规则的概念，将一种行为、一种事物的正当性和判断标准界定在外部的进路不是法学的视角，而是一种政治哲学的视角，这种视角并不能从法律上提供合法性。相反，客观规范进路反而为不正当竞争行为的判断提供了一种内在视角。

　　三、互联网不正当竞争行为的判定依据

　　我国《反不正当竞争法》关于不正当竞争行为的规制采取了一般性条款与具体规定相结合的立法模式。该法第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”同时又在第2章中对不正当竞争行为进行了罗列。在适用法律上，若所涉案件属于第2章具体罗列的行为类型，则仅在法律构造上进行判断，不适用一般性条款。只有在所涉行为不属于法律的具体规定时，才考虑第2条的适用。由于我国制定反不正当竞争法时互联网还不发达，没有关于互联网领域不正当竞争行为的具体条款，因此，就涉及如何判定不正当竞争行为的问题。

　　司法实践中，在判断涉案行为是否构成不正当竞争行为时，存在着如下几种思路。第一种思路以诚信原则和公认的商业道德作为判定的依据。该思路认为，无论相关的国际条约还是德、日这样的发达国家，都将不正当竞争行为作为违反诚信的行为，我国反不正当竞争法亦是如此。商业伦理和道德维护的是商业社会或者市场竞争的公平性，与日常生活道德不同。反不正当竞争法维护的商业道德是公认的商业道德，具有公认性和一般性，是特定商业领域普遍认可和接受的行为标准 [6]68。按此，如果一种互联网领域的行为违反了诚信原则和公认的商业道德，就有可能被认定为不正当竞争行为。该思路在山东食品公司与马庆达等不正当竞争案中确立参见最高人民法院民事裁定书（2009）民申字第1065号。 ，并在著名的互联网不正当竞争案腾讯公司与奇虎公司“扣扣保镖”案的终审判决中得到重审参见最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第5号。 。实践中，有法官认为，判断互联网不正当竞争的公认的商业道德标准日渐客观化 [7]，以互联网领域的行业规范和自律规范作为重要的参考。第二种思路认为，结合互联网经营活动的特点，我国反不正当竞争法在规范网络服务提供者的行为时实际上确立了公平竞争、和平共处、自愿选择、诚实信用四个原则。或许是认为这些原则的过于笼统，有法官认为，在涉及互联网领域的案件时，“互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争，是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择。互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。确实出于保护网络用户等社会公众利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及经其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任。前述规则可以简称为互联网产品或服务竞争的非公益必要不干扰原则。” [8]在理论上，有学者对此原则进行了质疑，认为适用该原则会导致裁判过程中价值判断和利益衡量出现明显偏误，且会出现司法抑制竞争的客观效果 [9]。第三种思路是最高人民法院民三庭最近倡导的比例原则。按照这一思路，比例原则包括适当性、必要性和均衡三个子原则，是知识产权保护中的基本原则，它认为知识产权的保护范围和强度应当与特定知识产权的创新和共享程度相适应。在贯彻这一原则时，应注意侵权人的性质、作用和主观恶性程度，区分不同情况，恰如其分地进行保护 [10]。第四种思路认为，出于对我国目前道德资源的担忧以及法院职能的分析，认为司法应当保持最大限度的谨慎与克制，充分顾及不同产业、市场主体的需要，考虑道德生成的博弈主体、时间长度、广泛性等，应当从解决案件的技术性手段方面下工夫，而不应泛泛地适用原则，更不应当道德问题“法典化” [11]。四、互联网不正当竞争行为判定的考量要素本文按照客观规范进路，主张从一般性条款出发，界定互联网领域不正当竞争行为。然而，这些原则性规定只为法院解决所涉行为是否构成不正当竞争行为提供了思路，这一思路还必须借助于具体要素来衡量。本文认为，除了传统要素之外，就互联网领域的不正当竞争行为的认定，至少还要考量下列要素。

　　（一）商业模式

　　互联网上的商业模式不同于传统的商业模式。传统的商业模式中，企业在提品或者服务的时候，就会通过产品或者服务本身盈利。例如，一个销售手机的企业，通过向消费者提供成品手机，就可以从这种销售中收回成本并获得利益。而互联网环境下，企业向互联网用户提品或者服务时往往是免费的，如腾讯公司向互联网用户提供免费的软件、提供即时通讯服务等，在这个环节，互联网企业并不能从用户中直接获得利益。企业收回成本获得利益的主要途径是广告，也就是说，互联网企业在向用户提供免费软件和服务的时候，中间插播广告，而广告费由广告主承担。为此，有人戏称“羊毛出在狗身上”。如果互联网企业的竞争对手破坏了这种商业模式，互联网企业可能就无法实现盈利之目的，竞争对手的行为很有可能就构成了不正当竞争行为。在猎豹案中，就涉及了这个问题。

　　（二）对互联网用户的影响

　　对于不正当竞争行为，早期的界定要求经营者之间必须具有竞争关系。没有竞争关系的经营者之间，由于不存在利益上的冲突，不可能产生竞争关系。但是，现代生活中，企业发展出现了多元化趋势，存在直接竞争关系的经营者之间有可能产生竞争优势的影响。但是，在某些情况下，有些经营者目前没有进入某一行业并不意味着以后不进入某一行业，这样就会影响原有经营者竞争机会的丧失。由此，竞争关系由狭义的竞争关系扩大到广义的竞争关系，与此相关，对消费者的影响也被纳入认定某一行为是否正当的视野。就互联网领域的行为而言，它包括了两个方面的内容。第一个方面，如果某行为没有对竞争经营者造成损害，但影响了消费者的利益，这种行为也有可能构成不正当竞争行为。第二个方面，在判断某一个行为是否构成不正当竞争行为时，因为竞争对手的行为使互联网企业的用户访问量减少，就构成了对互联网企业的损害。因为，互联网经济是注意力经济，互联网企业的经营模式不是直接盈利，而是通过广告提品或服务。而用户的访问量就是互联网企业与广告主之间就广告费的一个谈判砝码。试想，作为一个广告主，如果其花费高昂的费用宣传的产品，互联网用户却不能看到，就会丧失其选择广告的积极性。由此，会影响到互联网企业提供服务的可能性。没有了互联网用户，就没有了广告，没有了广告费用，互联网企业就不会提供免费的产品或服务，互联网经济就会被破坏。

　　（三）网站流量与数据

　　网站流量反映了访问一个网站的用户数量以及用户所浏览的页面数量等指标，是判断一个互联网企业人气的重要内容，流量之于互联网的地位类似收视率之于电视台的地位。进入大数据时代之后，互联网企业与用户之间的联系更为密切。用户为了获得某种服务而注册的信息与数据对互联网企业的价值剧增。因为，互联网企业可以借助定位技术根据用户数据向用户推荐新产品、新服务。有人戏称，“在PC时代，流量为王；在大数据时代，数据为王”。为此，爬取其他网站的流量与数据，就成了某些不法网站窃取商业机会的重要途径。这些网站不是自己通过努力去吸引访客，而是从其他网站截取访客。这种搭便车行为具有手段的不正当性，构成了不正当竞争行为。

　　（四）行业规范与自律规范

　　互联网领域商业模式同质化严重，盈利模式趋同。为避免竞争恶化，中国互联网协会借助国际行业惯例形成了《互联网搜索引擎服务自律公约》和《互联网终端安全服务自律公约》。这些行业内部的规范，在规制互联网企业的行为方面发挥了重要作用。行业协会的会员及自愿参加这些规范的从业单位，都应当遵守这些规范。问题是，互联网企业如果违反了这些行业规范与自律规范，是不是就必然构成了不正当竞争行为？在百度诉360公司“Roboots协议”中参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2013）一中民初字第2668号。 ，法院的态度似乎是肯定的。但行业规范、自律规范毕竟不是法律，不是商业道德，有时行业规范还与法律相冲突，此时，依照行业规范认定不正当竞争行为显然存在问题。因此，笔者认为，行业规范与自律规范只是互联网领域不正当竞争行为认定的参考，而不是依据。在与法律不冲突的前提下，人民法院可以参照行业规范对涉案行为进行考量，但不能直接依据这些规范判案。就像有的学者所指出的，“若仅依行业达成共识的规则认定商业道德，从而判定行为是否具有正当性，未免过于草率。即使是经过反复实践的行业规范，也可能违反竞争秩序” [12]。

　　参考文献：

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　　[8]石必胜.互联网竞争的非公益必要不干扰原则――兼评百度诉360插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案[J].电子知识产权，2014（4）：31.

　　[9]薛军.质疑非公益必要不干扰原则[J].电子知识产权，2015（Z1）：66-70.

　　不正当竞争行为篇（9）

　　网络广告是随着互联网革命的发展而迅速发展起来的新兴广告媒介，其本质是以互联网为载体，向用户传递营销信息的一种推广手段。自1997年3月在Chinabyte投放了第一个网络广告以来，我国网络广告行业经过十几年的发展接受了数次的洗礼后，已经初具规模。根据易观智库的《2014年中国互联网经济核心数据》来看，2014年中国网络广告的市场规模达到了1565.3亿元，同比增长56.5%，环比增长10.6%。报告还乐观地预测，如果网络广告行业保持稳健的增长速度，那么网络广告行业规模超越传统广告一跃成为我国第一大规模的广告市场的目标将有可能在几年内实现。随着网络广告在互联网生活中快速普及和发展，相应的广告管理和监督机制并没有建立起来不可避免地催生了一些不正当竞争的行为。虽然我国目前出台有《反不正当竞争法》和《广告法》等一些法律法规对网络广告加以规制，但是由于立法的相对滞后性和网络广告的高技术性和广域性，仍然发现存在着许多利用互联网新技术实施的新型不正当竞争行为难以规制的问题。接下来，本文将分析目前网络广告中四种新型的不正当竞争行为，并根据新修订的《广告法》谈谈其实施对规制网络广告主新型不正当竞争行为的影响。

　　一、网络广告的新型不正当竞争行为概述

　　根据《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的定义，不正当竞争是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由此可推，如果经营者为了竞争目的，违反不正当竞争法的规定制作传递网络广告，损害其他人的利益，扰乱网络环境秩序和社会经济秩序的行为，应当认定为在网络广告领域中的不正当竞争行为。随着近年来互联网经济的迅猛发展，网络广告以其覆盖面广、费用低廉、深入受众、表达形式多样的特点成为广告主新的宠儿。与此同时，近年来网络广告的管理呈一片乱象，为了在激烈的竞争中生存，部分经营者不惜侵害他人合法权益来获取利益。但因为立法的相对滞后性和网络广告的高技术性和广域性，现行的法律法规对网络广告的规制力度还是不够，以至于在网络广告方式中层出不穷的许多新型不正当竞争的现象没得到真正遏制，目前存在的新型网络广告不正当竞争行为主要有以下几种类型。

　　二、网络广告中新型的不正当竞争类型

　　（一）利用搜索引擎的不正当竞争

　　检索服务已经深入人们的生活，是人们在使用互联网中必不可缺的工具。现在搜索引擎服务商的主要收入是在搜索结果中采用竞价排名的收费方式。竞价排名的含义是指搜索引擎服务商对购买同一关键词的客户门户网站链接以客户对这个关键词付费多少为标准，在己方的搜索引擎中对于这些客户网站进行先后排序再显示的一种网络营销手段。这种竞价的营销方式大大增加了搜索引擎服务商的收入，但也无形之中操控了搜索引擎使用者接触广告的渠道，带有一定的强制色彩。这种操控搜索排名的方法之前一直都是备受法律争议的，但根据新修订的广告法，利用搜索引擎的竞价排名法事实上构成了不正当竞争。

　　（二）利用超链接技术的不正当竞争

　　随着超链接技术的不断发展，在广告上的应用也得到了普遍运用，但如果未经被链接网站的许可，使用超链接技术利用他人网站内容为自己谋利的链接行为就违反了《反不正当竞争法》。现今主要利用超链接技术进行不正当竞争的方式主要有通过文字深度链接、图像超链接和视框链接这三种。比如说，网站经营者为了谋求高访问量，会想方设法使用超链接技术将他人网站上的流量引到自己网站，减少他人网站的访问量，主要方式有在用户点击他人网站访问的时候利用超链接技术使其跳转到自己的网站，或者在自己的网页上，使用框传输技术将他人高点击率的网站链接到自己网页上，成为自己网页的一部分，以达到提高点击率，增加广告收入的目的。还有一些网站经营者会利用Frame加框技术分隔网页视窗，当用户顺着某个关键字点进网站时，呈现在用户面前的关键字内容只是网页界面的一部分，用户看到的大部分是占视框大部分比例的广告，其实是利用超链接引来的他人网站内容，这种行为既欺骗了网络用户，还降低了原网站内容提供者的广告浏览量，侵害了原网站的经济利益，构成不正当竞争行为。

　　（三）利用关键字技术的不正当竞争

　　为了提高网站的点击率，一些经营者会在网页上通过埋字串技术或者写入一定关键字的方式，让他人在用搜索引擎搜索某个关键字或者某些知名商标商号的时候，提高该网页显示在搜索结果列表中的机会，诱使用户点击进入网站，提高自己网站点击率。由于网络环境的技术特点，这种埋字串的手法在当今法律中被认定为不正当竞争的举证过程有一定困难。

　　（四）在线行为广告

　　随着网络广告行业的发展，传统的网络广告形式已经无法满足需要，一种“定制广告”悄然出现，这种广告是针对收集上网者在特定设备上浏览网页的数据，再集合分析上网者的数据行为以及喜好，提供给其针对性的商业广告的行为，又称做在线行为广告（OnlineBehavioralAdvertising）。这类网络广告在研究消费者的喜好和行为模式后再针对投放相应的商业广告，可以有效地提高广告转化率。但是关键在于这种在没有经过用户允许就追踪记录用户上网数据的方式已经在一定程度上侵犯了用户的隐私权和知情权。

　　三、新广告法对网络广告中新型不正当竞争的影响

　　我国新修订的《中华人民共和国广告法》已于2015年9月1日起正式实施。这部《广告法》修改幅度很大，强化了对大众传媒广告的监管力度。这次修改增加了法律在网络广告领域的适用性，彰显了立法部门与时俱进、整治广告行业乱象的决心和对网络广告领域的关注，将对网络广告主产生一定的影响。

　　（一）新《广告法》对网络广告的约束

　　首先，新《广告法》第二条修改了旧广告法的对于“广告”定义，将其修改为“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告。”而不是旧法所认为的商品经营者或者服务提供者承担一定费用的商业广告。这个对于广告的新定义顺应了广告领域的新变化，关于费用问题的更改使网络广告的司法实践更加清晰了。网络广告的形式多种多样，费用问题不是影响网络广告的必要部分，特别是垃圾电子邮件的问题，这些垃圾电子邮件的成本十分低廉，如果采用旧的定义，那么就会影响其在司法实践中的规制。另外，根据新的《广告法》对于广告的新定义，广告主利用搜索引擎搜索结果的排列，收取不同费用竞价排名的方式被认定为一种事实上的广告服务。竞价排名的方式不同于自然数据排列，是经过搜索引擎服务者收取费用后通过用户使用搜索引擎搜索关键词后的相应的广告，那么它就应该受到《广告法》及《反不正当竞争法》的监管。其次，新《广告法》的第三十一条规定，广告主、广告经营者、广告者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。这就意味着在网络环境中，不仅传统的不正当竞争形式比如虚假宣传、掠夺定价会得到直接有力管制，如果一种网络广告竞争方式的形式和内核都都符合构成不正当竞争的要件，损害其他网站经营者的合法利益，扰乱社会经济秩序，那么如上文提到的一些网络广告新型的不正当竞争形式也将受到新《广告法》第三十一条的约束。如果网站经营者发现自己的利益被他人使用超链接技术或关键字技术侵害，那么他完全可以依据新《广告法》的第三十一条要求侵害者停止侵害行为，赔偿自己的损失。另外，新《广告法》对广告主提出了更深层次的要求，比如在第四十四条将互联网广告明确纳入广告法的效力范围，对弹出式广告做出了明确限制，要求显著标明关闭标志。第四十五条参照了《侵权责任法》的相关规定，要求互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、平台发送、违法广告的，应当予以制止。还在第六十三条、六十四条明确规定了违反规定后行政罚款的力度。

　　（二）新《广告法》的不足

　　网络广告有一定的高技术性和隐蔽性，可能未来还是会有新的不正当竞争形式出现。现行的法律是不能做到真正从整体上规制这些层出不穷，日新月异的网络广告不正当竞争行为。在笔者看来，首先，新广告法对广告主进行不正当竞争的监管还是不够充分。在传统广告领域中，对于广告的和审查都有严格的规定，比如电视广告广告主需要进行一定的资格认证，然后拿到相应地区的广告管理机构颁布的营业许可证才得到广告的权利。但是网络广告主不用任何法定的许可，就可以一定形式的广告内容。其次，网络广告领域则没有相应的广告监督管理机关，一个网站的经营者，既可能是广告的方，也可以是广告的经营者，这种身份界限的混淆也是网络广告乱象出现的原因之一，这种网络广告主体的混乱直接导致了新《广告法》对网络广告广告主的监管很难落实到实处。

　　四、总结

　　综上所述，在我国网络广告市场蓬勃发展的同时，我国网络广告还存在一些乱象，不正当竞争的现象屡屡侵害网站经营者和互联网用户的利益，新型的不正当竞争手法层出不穷，新《广告法》虽然对广告主做出了一定的规制，但还存在着一些问题。这就要求相关部门一定要重视网络广告中管理新型不正当竞争的重要性，建立健全监管机制，保证我国互联网环境的健康发展，维护我国社会主义经济的秩序。

　　作者:杨瑜 单位:华南理工大学

　　参考文献：

　　[1]叶明．我国互联网弹出式广告的法律规制困境及其对策研究．经济法论坛．2014(2)．

　　[2]陈肖盈．我国互联网广告行政规制的现状与启示．经济法研究．2014(2)．

　　不正当竞争行为篇（10）

　　文章编号：ISSN1006―656X（2013）09 -0009-01

　　随着当前我国网络和广告文化的盛行，商业宣传在市场竞争的作用日益显著，具有吸引力的商业宣传往往能很好地为经营者开拓市场、从而促进销售。目前的市场交易中，商业宣传不但是经营者竞争的关键，也在无形中影响着许多消费者对商品的选择。可是，随着当前广告业的发展，虚假广告也在利益的驱动下泛滥，这严重影响着竞争的正当性。因此，我们需要对这些虚假宣传的不正当竞争行为作一个详细而明确的规定，引导商业宣传的良好健康发展。

　　一、虚假宣传不正当竞争行为的内涵

　　（一）虚假宣传的概念

　　虚假宣传是我国反不正当竞争的一个重要概念。“虚假”是指与实际的情况不符，即包括歪曲事实和凭空捏造事实两种情况。“宣传”是指个人或者团体借助媒体或别的手段表达自己的主张，从而影响受众的一种活动。因此，“虚假宣传”的意思就是企业或者个人借助某种媒介来对自己的产品进行跟实际情况不符合的宣传，这种宣传会给接受它的人造成影响。而它作为当今社会上的一种不正当行为，在法律上没有明确的规定，但是有关专家给出的相关解释是“以歪曲事实、捏造虚构事实或者其他误导性的方式来对商品质量作出和实际情况不符合的宣传”。因此，虚假宣传的特点即是广告宣传的内容与实际的客观情况不相符。

　　（二）“虚假宣传”与“引人误解”

　　在有些宣传中，尽管广告中的宣传内容是真实存在的，但是这些广告可能会引导消费者对产品产生错误的认识，这实际上已经构成了不正当竞争行为。因此，虚假宣传和引人误解共同作为虚假宣传不正当竞争行为的重要内容是缺一不可的。比如说以下行为都属于虚假宣传的范围：①对商品作片面的宣传和对比；②把科学上还没有做出定论的观点和现象当作事实用于宣传；③用歧义的具体语言或者其他一些引人误解的方式来进行商品的宣传。

　　而我国《反不正当竞争法》在意义上表明虚假宣传主要有虚假宣传、虚假分析、引人误解，引人误解是虚假宣传的中心。

　　二、虚假宣传不正当竞争行为的判定规则

　　（一）内涵上的界定：引人误解是虚假宣传行为的认定标准

　　由于虚假宣传造成的直接危害是接受者，因此主要应该从行为造成的后果来对这一问题进行分析。而事实上，当前的广告效益存在两种不同的情况：①“虚假”但不“引人误解”。有些虚假的宣传行为很容易就被消费者识破，比如在宣传产品的功效时过度吹嘘，消费者很容易凭借着自己的常识对这一问题进行甄别，因此，此类的广告宣传行为其实很难对消费者产生误导。②“真实”但“引人误解”。这类广告宣传表面上看不出任何破绽，但实际上往往暗含玄机。这种宣传方式最典型的做法是利用歧义句来进行文字游戏。比如：“瑞士聚酯漆家具”，表面上看是全套从瑞士进口的家具，可事实上它的虚假含义表示只有家具漆是从瑞士进口的。这会给消费者带来很严重的误导。当然，我们这里不是说没有达到宣传效果的虚假宣传就不构成虚假宣传不正当竞争行为，而是指在实际判定虚假宣传不正当竞争行为时，要着重看这种宣传行为有没有对消费者产生误导，不要只是局限在表面，而要看清商家的本质。因此，从这一个层面上，不管商家利用什么手段，“引人误解”才是虚假宣传不正当竞争行为的最终标准。

　　（二）法律上的界定

　　1、范围问题。《反不正当竞争法》规定：经营者在市场交易的过程中，应当要遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵循工人的商业道德。因此，它规定的不正当竞争是在市场交易中，经营者扰乱社会经济秩序的行为，而不是政治、文化中不涉及经济利益的虚假宣传。

　　2、行为主体问题。虚假宣传的主体在《广告法》中为广告主、广告者、广告经营者。在《反不正当竞争法》是指广告经营者和经营者。而经营者在广告宣传活动中其实就等同于广告主和广告者，因此，虚假宣传的判定主体在法律上是有严格规定的。

　　（三）构成要素

　　①竞争关系的存在。竞争关系是指经营者因为他人的行为而在竞争上造成损害从而形成的关系。早期的竞争法规定了受害人与不正当竞争者存在直接的利益损害关系，而现代反不正当竞争法并没有要求不正当竞争者和受害者在相同的业务上，只要构成了竞争上的利益损害就可能构成了虚假宣传的不正当竞争行为。②实施了引人误导的虚假宣传。虚假宣传的误导作用表现在使消费者对自己的产品产生和本产品不相符的印象进而影响他们的消费选择。《反不正当竞争法》明确规定，误导的概念不仅仅表示商业者本身有虚假的言论，或者已经对消费者造成了这种虚假言论的印象，只要这种言论的存在本身容易给消费者产生误导即可[5]。比如说当前在市场上存在着一种突出的误导方式，一些市场调查机构和行业组织擅自从事上榜、统计、排序、推荐、认定等活动，违反了公平竞争的宗旨，采取不正当的手段对企业评比或变相评比，以此来向企业索取高额费用，而对于参评企业来说，可以借此机会在各主流媒体加大宣传，从而获得不正当的竞争优势。③对诚实的竞争者造成了伤害。事实上，虚假宣传的不正当竞争行为产生的后果往往是多方面的。不仅仅是对消费者的行为产生误导，一个重要的参考指标是会损害诚实经营者的相关利益。因此，从某种意义上来说，是否对诚实经营者造成伤害是虚假宣传不正当行为更为合理的判定规则，因为反不正当竞争毕竟是从经营者的竞争关系角度来说的。

　　（四）判定过程中不能违背的原则

　　在具体的虚假宣传不正当竞争行为判定过程中，要注意不能违背了市场经济和商业发展过程中商业言论自由和市场透明度的原则。言论自由是国家宪法规定的基本权利，而商业言论自由也自然受到我国宪法的保护，因此，在虚假宣传不正当竞争行为判定中要注意区分言论自由和虚假宣传的度，政府不能过分干涉商业的言论自由，以致影响市场经济和我国商业的发展。而市场透明度不仅关涉着消费者的切身利益，也与市场竞争的秩序有直接关系。作为一个诚实的市场竞争者，可以在维护消费者、澄清产品事实功效的范围内进行宣传，只要不是以误导为目的，都不构成虚假宣传的不正当竞争行为。

　　三、结语

　　随着当前我国市场经济的发展，市场竞争日益激烈，加上商业宣传文化的发展，宣传媒介的更新，商业宣传成为了竞争不可或缺的部分。 可是，当前我国虚假宣传的现象也愈发严重，不仅严重误导消费者的消费选择，也在严重损害了诚实竞争者的利益。但笔者相信，只要我们清楚认识虚假宣传的本质，详细了解虚假宣传不正当竞争行为的判定规则并用这些规则去指导商业宣传和市场竞争行为，一定能改变当前我国虚假宣传泛滥的现状，引导市场经济和商业宣传的有序、规范竞争，从而有效促使我国国家经济的快速、健康发展。

　　参考文献：

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　　[3]孔祥俊.公平交易执法前沿问题研究[M].北京：工商出版社，2009（04）.

　　不正当竞争行为篇（11）

　　二、网络经济中的不正当竞争行为

　　1.域名的不当抢注。网络经济下的“域名”是一种识别和定位互联网精确地质的结构，类似于无形资源中的商标和专利版权，是一种代表性品牌。目前，大多数企业的域名是本企业组织的文化品牌和注册商标。但是，有许多不法分子会利用加盟和抢注来非法使用域名，甚至在注册成功后将原企业的域名进行非法出租和高价转让以牟取暴利。2.链接设置不合理。网络连接有三种，第一种是视框链接，第二种是括纵深链接，第三种是设置字符串的连接。目前，很多不法分子设置的链接并不合理，往往会利用加框技术来复制别人的网站和信息，用户在浏览网页时很有可能只局限于不法分子设置的视框链接中。3.网络广告过于夸大。随着广告设计事业的进步，网络广告竞争日益激烈，不正当竞争行为也随之加剧。不法分子会复制和贩卖广告信息，利用邮箱、短信、微信公众号非法宣传广告。这不仅会占用用户的手机、邮箱空间，而且会浪费用户的阅读时间，损害用户的个人权益。4.擅自复制网页不法分子经常会非法使用引擎技术、关键词和不当元标记来复制和篡改他人的主页信息，当用户搜索关键词或者网址时，不法分子所复制和篡改的网页就会自动跳转和显示出来，从而“搭商业便车”，非法占用其他企业的信誉。

　　三、网络经济中的不正当竞争行为法律适用

　　1.重视完善不正当竞争法。针对各种不正当竞争行为，国家应重视加强网络经济管理，结合网络技术，完善不正当竞争法律文献，使网络企业的所有竞争活动在享受法律保护的同时遵守法律的约束。另外，国家需要颁布相应的不正当竞争行为法律适用条款，保护合法企业的商标权、著作权、专利权和版权。2.做好法律指导工作。依法打击网络经济中的不正当竞争行为，必须重视做好法律指导工作，提高合法企业的法律保护意识，指导企业组织识别不正当竞争行为，并遵纪守法，依法维护本企业的正当利益。3.明确法律管辖范围。在网络交易中很容易出现隐形的不正当竞争行为，加大了执法难度，因此，国家须明确不正当竞争法的管辖范围，做好虚拟性管理、隐蔽性管理和跨国管理。4.加强不正当竞争法的执法力度。严厉打击网络经济中的不正当竞争行为，必须加强不正当竞争法的执法力度，针对具体状况，惩处不正当行为，适当要求不法分子依法赔偿原企业组织和用户的损失。另外，工作人员理应通过借助高科技网络、联合工商部门、提升执法专业性等方式来严惩不正当竞争行为。

　　四、结束语

　　综上所述，当前网络经济中的不正当竞争行为主要表现在四个方面，即域名的不当抢注、链接设置不合理、网络广告过于夸大、擅自复制网页。因此，打击不正当竞争行为，必须针对各种不正当竞争行为，加强网络经济管理，结合网络技术，完善不正当竞争法；做好法律指导工作，提高合法企业的法律保护意识，明确法律管辖范围，加强不正当竞争法的执法力度。

　　参考文献

　　[1]孙文俊.网络经济中不正当竞争行为的法律问题研究[D].兰州商学院，2012.

　　[2]颜明婷.律师进社区担任法律顾问的现状及优化措施研究[D].广西师范大学，2014.