选择之债的选择权是什么（选择之债的履行规则）

第五百一十六条当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定。标的确定后不得变更，但是经对方同意的除外。
可选择的标的发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。

【条文主旨】

本条是关于选择权的行使及选择之债的履行不能的规定。

【条文理解】

相比《民法通则》和《合同法》，本条属于新增加的内容。本条对选择之债中选择权的行使、选择权的撤销及选择之债的履行不能作出了相应的规定。

一、关于选择权的行使

选择之债的标的有数种给付，而债务人仅负其中一种给付义务，故选择权人须终选定一种，给付内容始能确定，下一步才能实际履行，即选择之债特定化。其确定方法有二:一为选择权的行使，二为给付不能。①下文结合本条的规定，分别阐述。

(一)选择权的行使方式

选择权是形成权的一种，债权人或债务人选择时，须向他方当事人以意思表示为之。由第三人为选择时，应向债权人及债务人为意思表示，始生效力。因此，选择权的行使适用民法关于意思表示的规定。如虚假、欺诈、胁迫等，得构成选择无效、撤销的原因。@

选择权人行使其选择权，适用意思表示的规定，且属于有相对人的意思表示，故应该按照《民法典》第137条的规定，判断选择权人通知对方的生效时间。通知的方式，分为对话方式和非对话方式。

本条规定，当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定。按照关于意思表示的相关法律规定，结合本条内容，从行使方式看，应为明示的意思表示，排除了默示;就意思表示的形式而言，该通知可以是口头表示，也可以是书面表示;从行使对象看，应为有相对人的意思表示;从债务标的确定的时间点看，该意思表示的生效采到达主义，这也符合《民法典》第 137 条的规定。但是，本条规定与第137条的内容稍有不同，即按照第 137条的规定，以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效，是到达主义(受领主义);但是对于以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效，是了解主义，即相对人知悉了意思表示的内容，意思表示才生效。而本条规定的通知，从形式上看并没有排除对话方式的通知，但是仅规定了“通知到达对方时，标的确定”，是典型的到达主义，可以理解为，即便是对话方式的通知，也没有采纳了解主义，在意思表示的生效时间上，均是采纳到达主义。这样规定的理由，主要是基于选择权的性质。选择权属于形成权，形成权是依照权利人单方意思表示即可生效从而改变相应法律关系的权利，故选择权人通过行使选择权，将其选择的内容通知对方后，即生效，不需要对方了解并作出承诺，标的即确定。

选择权的行使具有溯及效力。有选择权的当事人行使选择权后，则使选择之债自成立时即为简单之债，当事人就该确定的债务标的享有权利和承担义务。

(二)选择权的撤销

根据《民法典》第141条的规定，行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。选择之债中的选择权可否撤销?该选择权属于形成权。不得附条件或期限，原则上亦不得撤销，以免使相对人处于不确定的法律状态。《日本民法典》第 407条规定，前条的选择权，以对相对人的意思表示而行使。前款意思表示，除非经相对人承诺，不得撤销。依据该规定，相对人同意的前提下，选择权人可撤销选择，属于例外规定。

《民法典》对此作出如下规定:标的确定后不得变更，但是经对方同意的除外。因此，可以理解为，原则上不允许选择权的撤销，作出选择权的通知到达相对人时，该意思表示即刻生效，债务标的得以确定。但在相对人同意的情况下，选择权人可以撤销原来的选择，重新行使选择权，对债务标的进行变更。该情形符合意思自治原则，法律规定予以准许并无不妥。

二、给付不能

我国民法中并未使用“给付”这一术语，取而代之的为“义务”或者“履行”，但在论及债务内容时，学理上多使用给付之概念，并区分给付义务与附随义务，乃至主给付义务与从给付义务;在作为债之关系正常消灭的原因时，法律上使用的术语亦为履行，即“债务已经按照约定履行”，在学理上称之为清偿。给付是债之关系内容的指称。负有给付义务的债务人负担的是给付行为还是给付结果(给付效果)，议。在具体合同类型上，给付是给付行为还是给付效果，不能一概而论，而应根据债务的目的与意义进行判断。在给付不能情况下，指向的则是给付结果。

给付不能对选择之债的影响有两种情形:第一，倘若数种给付中有给付不能，但剩余的给付仍有数种可以选择时，选择权存在于剩余的数种给付上，此时仍为选择之债;第二，倘若数种给付中因给付不能而使其给付仅余一种时，该选择之债成为简单之债，选择权即无由行使。这两种情形，对债的履行都造成了一定程度的影响，但是基于选择之债给付的多样性、给付不能的发生时间、选择权人行使选择权的时间等多种因素，并不一定产生违约责任，要根据个案情况确定。

给付不能可分为自始不能和嗣后不能。在自始不能的情况下，倘若不能的给付为数种给付之一，其他给付仍有可能时，债的关系存在于其他可能的给付之上，视情形为选择之债或简单之债。如果一方当事人订约时明知不能事由仍订约，而相对方无过失且因此受损，则可向过错方请求赔偿损失。

嗣后不能又具体分为以下三种情形:第一，因不可归责于双方当事人的事由而致给付不能的，债的关系存在于其他可能的给付;第二，因可归责于选择权人的事由而致给付不能;第三，因可归责于无

选择权人的事由而致给付不能。以上情形，应由责任方承担赔偿损失等责任。

本条规定，可选择的标的发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。

依据上述内容，选择权人面对选择之债中履行不能的情形时，可以于剩余的给付中予以选择，以便继续履行，尽量实现双方当事人的合同目的。但是，如果某种给付不能可归责于选择权人的相对人时，相当于该相对人有过错而导致履行不能，如果选择权人选择该不能履行的标的，则该相对人应承担履行不能的违约责任。具体而言，如果选择权人是债权人，可归责于债务人而导致履行不能，则债权人可以在剩余的给付中进行选择，也可选择不能的给付，请求解除合同并由债务人承担赔偿责任;如果选择权人是债务人，可归责于债权人而导致履行不能，则债务人可以选择不能的给付，使自己免除给付义务。但是，债权人仍需承担该不能给付之对待给付。

此外，如果是可归责于选择权人的履行不能，分以下两种情形:

一是选择权人为债务人时，其不能选择已为不能的给付为债的标的。

否则将使债务因为债务人的故意或过失而变更为损害赔偿之债;二是选择权人为债权人时，其应于剩余的给付中进行选择。

【审判实践中应注意的问题】

选择之债中，选择权人行使选择权时应当及时通知对方，该行为系选择权人的意思表示，本条中应按照有相对人的意思表示的规则来进行理解，即按照《民法典》第 137 条的规定来理解。但是按照本条的规定，该意思表示仅限于明示的意思表示，意思表示的生效采纳到达主义，且具有溯及力，选择溯及于债权发生时发生效力。

此外，在选择之债履行不能时，要根据造成履行不能的情形可归责的是选择权人还是选择权人的相对人、选择权人终选择的给付情况等因素，确定相应的责任。