原标题：专利侵权中许诺销售行为的司法认定

　　许诺销售行为是一种法定的独立的侵权行为方式，既可能发生在产品制造完成之后，也可能发生在产品制造完成之前，既可能发生在产品销售之前，也可能发生在销售过程中。许诺销售侵权行为的民事责任承担不以销售是否实际发生为前提，判令侵权人就其许诺销售行为承担损害赔偿责任，有利于保护和激励创新，实现专利法的立法目的。本期干货小哥就专利侵权中对许诺销售行为的司法认定相关问题整理裁判规则，供读者参阅。

　　裁判规则

　　1.电商店铺相册产品图的展示行为实质上已具有要约邀请的属性，则属于许诺销售行为——汉斯格雅欧洲股份有限公司与宁波杭州湾新区芳芳洁具厂侵害外观设计专利权纠纷案

　　案例要旨：电商店铺相册中陈列的产品图是否属于许诺销售行为，应结合该图库系设置为公开浏览还是私密浏览，是否让网页浏览者产生经营者可能有此产品的联想，以及权利人能否进一步举证证明其浏览相应店铺相册产品图后，联系被诉侵权行为人提出产品购买需求时，后者承诺或现实销售了该相同产品，使得店铺相册产品图浏览者此前要约邀请的联想得到证实等因素，确定该店铺相册产品图的展示行为实质上已具有要约邀请的属性，属于许诺销售行为。

　　案号：（2018）浙02民初1289号

　　审理法院：浙江省宁波市中级人民法院

　　案例来源：2019年度浙江法院十大知识产权案件

　　2.被控侵权产品不存在亦可构成许诺销售——B公司诉H药业公司、H化工公司侵害专利权纠纷案

　　案例要旨：侵害专利权纠纷案件中，未经许可的许诺销售可单独构成侵权。被控侵权产品实物是否存在，并非判断许诺销售侵权的要件，但在不存在产品实物的情形下，应由权利人对被控侵权产品技术特征的确定性以及与专利技术特征的一致性承担证明责任。

　　案号：（2014）沪一中民五（知）初字第97号

　　审理法院：上海市第一中级人民法院

　　案例来源：《人民司法·案例》2016年第11期

　　3.认定网络许诺销售行为的地域范围,既要考虑到网络的特殊性,也要考虑到网络许诺销售的本质是一种意思表示,不能脱离意思表示的形式、内容和对象——爵投资有限公司诉惠州强宏达塑胶用品有限公司侵害外观设计专利权纠纷案

　　案例要旨：专利权在其授权国家(或地区)受到保护,未经许可实施专利的行为不在该地域范围的不构成侵权。互联网虽然自由开放,但网络许诺销售行为并非没有地域性,否则专利权地域限制将落空或被人为规避。认定网络许诺销售行为的地域范围,既要考虑到网络的特殊性,也要考虑到网络许诺销售的本质是一种意思表示,不能脱离意思表示的形式、内容和对象。此外,应当注意避免与管辖权中的侵权行为地认定标准混淆,管辖权相关规定不能作为侵权纠纷中认定专利实施行为地域的依据。

　　案号：（2014）粤高法民三终字第513号

　　审理法院：广东省高级人民法院

　　案例来源：《广东法院知识产权经典案例集》（2010～2015年卷）

　　4.在网络环境下对特定产品进行展示、标注价格、提供询价服务并设置进入网络销售的页面，认定实施了许诺销售行为——深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司诉泰州为尔康医用品有限公司侵害实用新型专利权纠纷案

　　案例要旨：未经涉案实用新型专利权人的许可，在网络环境下对特定产品进行展示、标注价格、提供询价服务并设置进入网络销售的页面，其实施了专利法意义上的许诺销售行为，侵犯了实用新型专利权人的合法权益，应承担法律责任。

　　审理法院：江苏省高级人民法院

　　案例来源：2016年泰州法院知识产权司法保护典型案例

　　5.许诺销售是指为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售专利产品包括依照专利方法直接获得的产品的意思表示行为——安徽省宁国天亿滚塑有限公司与福建利新德塑胶制品有限公司侵害外观设计专利权纠纷案

　　案例要旨：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。其中许诺销售，是指为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售专利产品包括依照专利方法直接获得的产品的意思表示行为，行为方式包括发布广告、展览、公开演示、寄送价目表、拍卖公告、招标公告以及达成销售协议等。虽然当事人曾就专利产品的许可使用进行过一系列磋商、洽谈，有签订许可协议的意思表示，但双方并未形成合意签订涉案专利技术许可协议，未形成专利许可合同的事实。未经专利权人许可，对专利产品的许诺销售行为构成对外观设计专利权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

　　案号：（2013）皖民三终字第00044号、00045号

　　审理法院：安徽省高级人民法院

　　案例来源：安徽法院网，发布日期：2013年12月5日

　　司法观点

　　1.许诺销售侵权行为的认定

　　许诺销售专利产品，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售专利产品的意思表示。

　　（1）许诺销售行为的目的是实际销售，许诺销售的产品应处于能够销售的状态。

　　（2）许诺销售的方式包括在网站中展示、散发产品宣传册、在展会上展出实物、在橱窗或者货架上陈列等多种方式。

　　（3）许诺销售的内容涉及具体的产品信息，往往包括产品的型号、价格、生产厂家、销售渠道等。

　　产品价格信息并非许诺销售行为的必备内容要件。宣传信息中包含产品外观、性能、购买方式，即使不包含产品价款，亦可认定构成许诺销售。

　　（摘自：茆荣华主编：《上海法院类案办案要件指南》（第1册），人民法院出版社2020年版，第342页）

　　2.在展会上展示专利侵权产品的行为构成许诺销售侵权

　　展会产业在当前的经济体系中发挥着重要的作用，与展会相关的知识产权纠纷也不断涌现，其中专利侵权是展会中常见的知识产权纠纷。

　　所谓“许诺销售”是指以某种方式做出的销售商品的许诺，如做广告、在商店橱窗中陈列和在展销会上展出的方式。

　　实际上，许诺销售的表现形式很多，包括发送商业广告、在商店橱窗中陈列、在展销会上展出、上门推销、举行产品推荐会等行为。这些行为的共同点是都以产品的最终销售为目的，都明确地表达了愿意销售某产品的愿望。许诺销售行为的认定不以厂家是否实际能够以许诺销售的宣传或介绍与买家达成协议为标准。许诺销售的可以是正在测试的产品，也可以是还未上市的产品。

　　展会中许诺销售侵犯专利权的产品构成侵权。为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

　　因此，参展单位在参展时需要提高相应的专利保护意识，即使展会并不销售产品，但由于展销会系推广宣传展品，属于专利法上的许诺销售行为，也可构成侵权。参展商可在参展前通过网络检索查阅相关的专利情况，同时应当要求展品供应商提供其专利的相关文件，并保留与供应商之间的供货合同和货款发票。

　　（摘自：苏东主编：《商标、专利纠纷处理》，中国民主法制出版社2014年版，第271~272页）

　　法律条文

　　《中华人民共和国专利法》（2020年修正）

　　第十一条　发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

　　外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

　　2.《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2020年修正）

　　第十八条　专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

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