《高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）（以下简称“《旧证据规定》”）第35条对法院提出了当事人可变更诉请的释明要求。

      该规定在2019年修正（以下简称“《新证据规定》”）后，第53条对释明的行使方式进行了调整。

      本文将从一起涉及“溢价款”的商品房买卖合同案件引入问题，就《新证据规定》第53条中释明问题在此类案件中适用的可能性进行探讨。

      一、案件概要（一）案件事实自然人甲与A公司（房地产销售公司）就购买某商铺签订了《认购书》，约定房屋总价款为420万元（含房款、服务费等所有费用）。

      后，甲在A公司的安排和指示下与B公司(房地产开发公司)签订《商品房买卖合同（现售）》，买卖合同约定房屋总价款310万元；同日，甲与A公司签订《服务费确认单》确认：在享受“全部优惠活动”后，案涉商铺购买总价为390万元，其中房款310万元、服务费80万元；条款中还约定甲充分知晓并认可A公司所提供的有偿服务内容等。

      期间，甲陆续向B转款共150余万元，向A公司多笔转款共80万元。

      后因甲未办理出贷款，B公司相继向甲发出了《催告函》、《解约函》。

      法院另查明，案涉商铺系B公司委托A公司代理销售，约定商铺销售底价为310万元，销售过程中产生的溢价由双方五五分成，受托方A公司可向购房人收取服务费。

      （二）?原告甲在本案中的诉请1.解除其与B公司之间的买卖合同；2.要求B公司退还房款150余万元；3.要求B公司和A公司共同退还购房款80万元；4.要求两公司赔偿利息损失；5.两公司承担诉讼费。

      （三）?原告对服务费的意见原告认为服务费是在原告甲购房时同时支付，根据《认购书》的约定，该款项为购房款的一部分，虽然甲与B公司在签订买卖合同的同时与A公司签订了《服务费确认单》，但该笔款项实则为B公司规避税费而通过服务费方式支付，实则仍然为购房款，现合同解除应当返还。

      （四）?被告抗辩A公司认为，其收取的80万元服务费，A公司在过程中向原告甲提供了销售、咨询、代为办理相关手续等服务，并且签订《服务费确认单》，且已经履行完毕，原告自愿支付全额服务费，该款项不应退还。

      被告B公司表示该服务费与B公司无关。

      （五）?裁判结果法院判决：1.原告甲与B的买卖合同于《解约函》到达之日解除；2.B公司退还原告购房款142万元（扣除了酌定的违约金8万）；3.A公司向原告甲退还服务费76万元（A公司扣除4万元）；4.驳回了原告其他诉请。

      对于A公司是否应当退还76万元服务费，法院认为：A公司以B公司经销商的名义进行商铺销售活动，在仅为购房人提供购房咨询、协助签订合同等服务的情况下即收取高达案涉商铺25%以上的服务费，与事实不符，其收取的“服务费”实质为代理B公司销售案涉商铺成功之后的佣金，故该服务合同应为房屋买卖合同的从合同。

      现案涉《商品房买卖合同》已解除，A公司收取该服务费的事实及合同基础已经丧失，该合同亦应当予以解除。

      该服务合同解除后，原告缴纳的“服务费”应当予以退还。

      考虑到A公司为促成案涉合同的订立确付出了相应的人力及驻场成本等，现因购房人违约导致合同被解除，原告也应承担一定的责任，故本院酌定A公司在扣除4万元后返还原告服务费76万元。

      该款系A公司收取，A公司也向购房人出具了相应的票据，故原告主张B公司共同退还该款，没有依据，本院不予支持。

      二、对法院判决的评议（一）在原告与A公司法律关系性质上，当事人主张与法院认定不一致本案中，甲与B公司之间构成商品房买卖合同关系，各当事人主张、法院的认定别无二致。

      但甲与A公司之间存在何种法律关系，各当事人主张如何，法院的认定应作何解释，本案中值得讨论。

      1.对于80万元款项的观点不同，实际是双方对法律关系的认识不同。

      如上所述，原告甲认为80万元款项性质为购房款，双方之间成立房屋买卖关系；而被告A公司的主张双方之间成立服务关系。

      2.法院认为法律关系为销售代理关系，与原被告的主张均不同。

      在法院如何认定双方法律关系性质上，通过法院裁判说理部分的分析，似乎可以得出不同的解释。

      虽然法院在说理中认为“该服务合同应为房屋买卖合同的从合同”，法院还进一步指出“其收取的‘服务费’实质为代理B公司销售案涉商铺成功之后的佣金”，但不能据此推定法院认为双方之间成立的是被告A公司所认为的服务关系，原因在于A公司所称“服务关系”为其向原告甲提供的咨询等服务，而法院所认为的从合同为“销售代理服务”。

      相对应的，法院认定的法律关系与原告主张的商品房买卖关系更不一致。

      3.法院虽认为“销售代理关系”，但费用支付的判决却参考了“中介合同”的制度规则。

      法院对双方之间关于“服务费”约定之性质的认定并非原告签字的“服务费确认函”所表达呈现出的服务合同关系，如进一步解释，从法院的表述来看，虽原告和A公司之间成立了一种服务关系，但法院将原告支付A公司4万元服务费的性质认定为基于A公司为销售代理身份下可以收取的佣金。

      而冲突在于，A公司作为销售代理，其应当向B公司收取销售佣金，且该佣金应当为房屋销售成功后收取，而本案房屋并未成功销售，A公司并没有向B公司收取佣金的基础，更无法直接要求原告支付。

      因此，本案中值得反思的是，法院对合同关系究竟如何认定。

      唯结合中介合同关系的相关制度方可猜测法院的裁判的合理性。

      即法院可能认为A公司作为中介方，推介原告甲与B公司之间房屋买卖，但终并未成交，根据相关规定可以收取一定中介工作必要的成本。

      这一理解在判决书中“考虑到A公司为促成案涉合同的订立确付出了相应的人力及驻场成本等”描述可以印证。

      但就本文而言，无论法院认为A公司为销售代理或中介，其收取的是销售代理佣金或中介佣金，法院均没有采纳原告或A公司对涉案款项性质的主张，而是另辟蹊径自行推演出一个新的法律关系，并终做出判决。

      （二）法院另辟蹊径裁判，是否违反“释明规则”1.法院应当释明法律关系，要求双方充分辩论针对当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定不一致的情况，《新证据规定》第53条规定“人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。

      但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。

      存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。

      ”与《旧证据规定》第35条相比，虽然法官不再被强制要求履行告知义务，但仍须将其作为焦点问题提出以便双方当事人进行充分发表辩论意见，并由当事人通过该程序自主决定是否变更诉请。

      从53条可以看出，法官在审理过程中若将“法律关系性质”“行为效力”作为焦点的应当释明，当事人应当充分辩论。

      实践中若对法律行为效力作为案件争议焦点，则法院要求双方充分发表意见、辩论的操作较为普遍，而对于“法律关系性质”存在不同理解或认定的概率较低，但本案就是原被告双方以及法院对“法律关系性质”的认定存在三种理解的情形。

      根据53条规定，法院应当在庭审中释明双方，即要求双方对“被告A公司收取的款项为房屋销售佣金或中介费，以及A公司与原告是否构成销售代理或中介关系”充分辩论，但本案中并未涉及这一环节。

      2.未释明法律关系属于程序错误根据《高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条，“违法剥夺当事人辩论权利的”，“可以认定为民事诉讼法第一百七十七条第一款第四项规定的严重违反法定程序”。

      因此，二审程序中，法院可据此撤销原判，发回重审。

      如（2021）吉06民终64号、（2021）豫17民终1693号、（2020）渝04民终1493号等案件。

      需要指出的是，《旧证据规定》第35条时期，就一审法院未释明当事人变更诉请是否构成严重违反法定程序的问题上，(2019)高法民终44号判决表示“一审法院未进行释明并不必然导致本案发回重审”，其重要说理为“《民事诉讼法》对于发回重审的适用条件有严格的规定，即存在认定基本事实不清、严重违反法定程序的情形，而对于严重违反法定程序，《民事诉讼法》及司法解释亦有严格的界定，其中并不包括人民法院未尽释明义务，不能任意扩大发回重审的适用条件”。

      《新证据规定》第53条下，二审发回重审问题，可在实践中进一步观察。

      另外，我们也注意到，实践中，二审法院也可能以“一审法律适用有误”直接改判的。

      如（2021）苏02民终3768号案件中，原告诉请判令周某、万某支付拖欠的运输款，但其认为周某是合同相对方应当承担合同责任，而万某只是居间人，由于收款后没有支付给原告故应承担付款责任。

      而法院认定原告与周某不存在运输合同关系，与万某存在运输合同关系，一审直接判令由万某向原告支付运输费。

      万某上诉后，二审法院认为一审法院根据自己的认识径行作出裁判，以致出现超出当事人诉讼请求裁判的严重违反处分原则和辩论主义的情形，也导致万某未能行使辩论权。

      但由于原告在二审中仍坚持其主张，二审认为其诉请缺乏事实依据，进而撤销原判的同时，改判驳回了原告诉请。

      我们认为，这种做法有一定可取之处。

      如本案中，一方面，二审改判驳回不影响原告依据其他法律关系另行起诉；另一方面，二审法院已知原告坚持原主张，即使发回重审，一审法院在作为案件焦点审理后，原告继续坚持原主张的，依然可能面临法院驳回起诉的裁判，而该裁判仍能被上诉，则无疑加重了诉累。

      （三）《新证据规定》第53条情形下，客观预备合并之诉的适用回到本文讨论的案件，法院对法律关系性质的认定与各当事人主张不一致，在《新证据规定》53条下，法院作出如下释明或能更加符合规范要求：原告与A公司之间的法律关系性质为何？原告主张A公司返还房款的依据为何？如果原告主张的购房关系不成立，双方之间是否成立其他合同关系或中介关系？基于该法律关系，A公司应否承担返还款项的责任？各方可围绕上述问题发表意见。

      相较于《旧证据规定》35条的规定，新规定中要求法院能大限度地避免将其对法律关系等作出的判断或心证公开[1]，但这客观上也增大了当事人对诉讼标的进行选择的难度，特别是在案件本身的法律关系较为复杂时，当事人终选择诉讼请求变更与否、如何变更，都需面临案件结果不确定性带来的诸多不利和不便。

      实践中难免出现当事人在经法院释明后变更了诉请而法院裁判又按当事人变更前的法律关系或效力予以认定而驳回诉请的尴尬；亦或当事人变更诉请后，法院之间认定不一致，二审法院的认定系当事人变更前的法律关系或效力，等等。

      因此，有学者、法官提倡在适用《新证据规定》53条的同时，可配套客观预备合并之诉的适用，我们认为这种做法颇值赞同。

      客观预备合并之诉，在我国立法上没有明确规定，但可以散见于一些地方高院的文件[2]。

      事实上，近年来，客观预备合并之诉在司法实践中也得到了一定程度的适用。

      例如：（2019）高法民终564号案件中，法院针对关于原告诉讼请求的主张方式指出，原告原始诉讼请求是建立在合同有效的前提下，一审法院在审理过程中，向其释明合同存在无效的可能性，原告对合同无效可能性作出了将主张违约金变更为主张损失的预备性诉讼请求，且计算方法与数额均不变。

      因此，一审法院终确定利息损失的判项，符合《旧证据规定》第35条的规定。

      （2020）津民终6号案件中，原告诉请被告支付未付租金、利益、违约金等，并经法院释明提出预备性诉讼请求为如果认定本案当事人之间的合同性质为民间借贷合同，被告应向其还款一定金额。

      法院后认定双方之间系民间借贷而非融资租赁合同关系，判决被告支付原告借款。

      （2016）粤07民终2707号案件中，法院认为原告的诉请提出实质属于预备合并之诉范畴，即在提出主位之诉时同时提出备位之诉，以防主位之诉请求被法院驳回时可以请求法院支持其备位之诉请求。

      属于合理的诉讼策略，亦符合《民事诉讼法》“有具体的诉讼请求和事实、理由”的起诉条件。

      客观预备合并之诉的适用虽然不是很普遍，但审判实践中的案例也确实不少，特别是在《新证据规定》53条下，能尽可能地发挥一次性解决纠纷的功能。

      回到本文涉“溢价款”案件中，原告除“请求被告返还购房款”的原始诉请，可以提出“如法院认定当事人之间存在其他法律关系（或中介合同关系），被告应返还相应款项（或中介费）”的备位之诉。

      三、结束语近年来，商品房买卖纠纷案件中，由于在国家限价政策，购房人签订双合同的情况屡见不鲜，例如在与开发商签订房屋买卖合同时，另行以“装修”、“改造”、“服务”等之名签订其他协议，以变相增加房款；此外，房产开发商为尽快回笼资金、转嫁风险等方面的考虑，与销售代理商采用包销的模式，而各方当事人为了削减税收成本、简化交易等考虑，限定房产的销售底价的同时，约定超出销售底价的部分作为代理商的“佣金”，这又催生了实践中例如销售代理向购房人收取“团购费”、“服务费”等形式的交易。

      然而，一旦房屋买卖本身发生了纠纷，房屋买卖交易各环节中各方当事人法律关系定性、争议解决等问题都有待澄清。

      我们在实践中，也多次处理了类似案件，但不同法院对相关问题的认定和处理也存在差异。

      在诉讼过程中，法院在各方当事人主张之外提出观点并予以直接裁判的现象亦时有发生。

      《新证据规定》53条项下的释明问题，还有待法官、各方当事人在内的诉讼主体的重视和更规范适用，与此同时，也期待客观预备合并之诉等制度在类似情况下能得到有效运用。