执行担保与一般民事担保的区别、适用选择与另行诉讼（三个层面的问题）

案例索引

（2022）最高法民再180号，于海江、内蒙古润普钢铁有限公司等保证合同纠纷民事再审民事判决书

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案件当事人

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：于海江。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古润普钢铁有限公司。

一审第三人：宁城鑫马铸业有限公司。

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基本案情

于海江与被执行人鑫马公司、李志强、李艳生以及保证人润普公司于2017年12月5日签订《执行和解协议》，主要内容为：“一、被执行人自本协议签字之日起十二个月内，从2018年1月开始每个月10日前给付申请人执行款200万元汇入唐山市中级人民法院账户，累计给付2400万元。执行费用及本案相关的各种费用由申请人承担。二、如果被执行人不能付款，由保证人承担连带给付责任。三、被执行人付清款项后，申请人与被执行人之间关于365号调解书执行完毕，申请人向法院申请解除对被执行人的保全措施。四、如果被执行人未按上述约定给付执行款，申请人和被执行人恢复原生效法律文书的执行。”

2018年7月15日，于海江向唐山中院提交强制执行申请书，被申请人为润普公司，申请依据为365号调解书。2018年7月16日，唐山中院作出（2014）唐执字第218－10号执行裁定：一、冻结润普公司名下银行存款5500万元；二、查封润普公司名下位于宁城县必斯营子乡必斯营子村450立方米高炉设备、84平方米烧结设备。

润普公司向唐山中院提出书面异议。唐山中院审查后作出（2018）冀02执异612号执行裁定，撤销了（2014）唐执字第218－10号执行裁定。针对于海江复议申请，河北高院作出（2018）冀执复字377号执行裁定，驳回于海江的复议申请。于海江又提出申诉，最高人民法院作出（2019）最高法执监77号执行裁定，认为河北高院（2018）冀执复377号执行裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，驳回于海江的申诉。另，（2019）最高法执监77号执行裁定书还认为“不构成执行程序中的担保，并不当然意味着不承担担保责任。对是否承担担保责任的认定属于审判权利，本案中的执行和解协议是否构成民事债务加入或民事担保法律关系并产生相应实体法上的后果，应当通过审判程序解决，而不适合在执行程序中直接认定处理。”

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裁判理由

最高法院经审查认为，按照双方当事人的诉辩意见，本案再审的争议焦点为：对于润普公司在《执行和解协议》中提供的担保，于海江是否享有诉权？润普公司是否应当按照约定承担担保责任？根据本案查明的事实和相关法律规定，分析评判如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二项规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实均发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。2018年3月1日起施行的法释〔2018〕3号《执行和解规定》第九条规定，“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十三条规定，“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。”第十八条规定，“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。”前述司法解释规定了三个层面的问题：一、被执行人不履行执行和解协议的，申请执行人如何行使权利救济有两种选择权，即可在申请恢复执行原生效法律文书或对执行和解协议的履行提起诉讼两种路径中择一行使；二、如果申请执行人选择了恢复执行原生效法律文书的，其对被执行人提起的和解协议履行诉讼不予受理，以此避免对被执行人的同一权利义务产生双重判决的问题；三、对于执行和解协议中的担保人，因其并非原生效法律文书确定的义务人，除非其承诺自愿接受人民法院直接强制执行，恢复执行时直接对担保人强制执行缺乏依据。在被执行人不履行执行和解协议情形下，对于担保人未承诺自愿接受人民法院直接强制执行，又不履行执行和解协议约定的担保义务的，法律及司法解释并无限制申请执行人另行通过民事诉讼（或按约定的仲裁程序）向担保人主张权利的明确规定。在执行和解协议中约定了担保条款，但担保人并未向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，不构成执行程序中的担保，而是一般的民事担保。在民事活动中，民事主体应当依照法律规定或者按照当事人约定履行民事义务、承担民事责任，担保人不履行执行和解协议约定的担保义务而损害债权人的合同权利，债权人有权提起民事诉讼（或按约定的仲裁程序）进行权利救济，请求担保人按照约定承担担保责任。本案中，润普公司作为案外人加入到申请执行人于海江与被执行人鑫马公司、李志强、李艳生的执行案件中签订《执行和解协议》约定承担连带责任担保，但并未明确承诺自愿接受人民法院直接强制执行，唐山中院（2018）冀02执异612号执行裁定、河北高院（2018）冀执复377号执行裁定均驳回了于海江关于在执行程序中直接执行润普公司的主张，最高人民法院（2019）最高法执监77号驳回于海江申诉的执行裁定亦释明“不构成执行程序中的担保，并不当然意味着不承担担保责任。对是否承担担保责任的认定属于审判权利，本案中的执行和解协议是否构成民事债务加入或民事担保法律关系并产生相应实体法上的后果，应当通过审判程序解决。”在于海江对润普公司的担保权利不能直接通过强制执行程序行使的情况下，应通过另行诉讼的方式进行救济，一审法院受理于海江的诉请并依据润普公司在《执行和解协议》“如果被执行人不能付款，由保证人承担连带给付责任”的约定判令其承担责任，有法律依据和合同依据。润普公司关于于海江将《执行和解协议》误解为执行担保而直接通过执行程序行使权利未得到支持即导致协议对润普公司失去约束力、于海江的诉权要以另案是否恢复执行为前提以及存在双重受偿的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二审法院对于前述司法解释存在错误解读，其以于海江对《执行和解协议》中担保人润普公司的诉权需以于海江未申请恢复原生效法律文书的执行为前提而裁定驳回于海江的起诉，属于法律适用错误，本院予以纠正。

综上，判决如下：一、撤销河北省高级人民法院（2020）冀民终184号民事裁定；二、维持河北省唐山市中级人民法院（2018）冀02民初572号民事判决。