道可特研究 | NFT的本质定位和合规监管

一、NFT是什么

1、NFT是币吗？

NFT是Non-Fungible Tokens 的缩写，意思是不可互换的代币，也叫非同质代币。究其身世，NFT与其相对应的BTC、ETH均属于代币。代币是依附于现有的区块链，使用智能合约来进行账本的记录，如依附于以太坊上而发布的token。而相对于BTC、ETH这些具有相同属性、价格的同质代币，NFT 具有独一无二、稀缺、不可分割的属性，它是一种特殊类型的加密令牌，每个NFT有自己独特的特点。NFT与持有者的关系，就如同艺术品与艺术家的关系：一个艺术家可以有许多不同的艺术品，但每一件都是独一无二的，价格也不同。

2、NFT是证券吗？

近来，NFT市场蓬勃发展。NBA Top Shot是一款由Dapper Labs公司与NBA合作推出的基于区块链的NBA数字收藏卡牌，即将各种球星的高光时刻上链制成NFT。截至今年2月底，成交额已超过2.6亿美元，增幅达390%，卖家数量超过11万人。

随着所有这些热钱四处流转，一些业内人士不仅对美联储是否应该对此表示关注，以及SEC是否应该介入发起了讨论。法律实务中，关于NFT是否应被看作证券性质，并在美国证券交易委员会（SEC）上进行注册，已在法律层面开展讨论。

5月12日，一名NBA Top Shot用户起诉Dapper Labs及其首席执行官，指控其出售的NFT本质应为未注册的证券，并应在SEC注册（Jeeun Friel v. Dapper Labs）。原告认为，该平台使投资者从其营销材料中“期望获利“，即平台的营销材料大肆宣传了该平台的成功和NFT的稀缺性。根据豪威测试（”Howey test“，美国最高院在1946年的SEC v. Howey的判决中使用的一种判断特定交易是否构成证券发行的标准），NFT是否应被认定为证券，应从以下四点入手判断：

• 是否为金钱（money）的投资; 

• 该投资期待利益（profits）的产生；

• 该投资是针对特定事业（common enterprise）的；

• 利益的产生源自发行人或第三人的努力。该定义中的“金钱”的概念不断扩大，可延伸为资产的投资。

特定事业的定义比较模糊，不同法官有不同的理解，大多数联邦法庭认为可以是对项目的投资。至于最后一条，如果投资者自身的行为将决定盈利是否产生，则该等投资将不构成证券。在适用该标准时，法院采用“实质重于形式”的原则，即法院看中的投资行为的实质，而不论表面称谓上是否叫做“股票”、“证券”、“债券”。Jeeun Friel v. Dapper Labs案目前尚无定论，但毋庸置疑的是，该案件的判决对于我国的相关法律也会有重大影响。

我国对证券的定义较窄，根据《证券法》第二条第一款规定，证券的范围仅为“股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券”。因此即使类似NBA Top Shot的NFT卡牌在美国被认定为证券，目前在我国也很难做出同样认定。但是，根据《证券法》第二条第四款规定，在中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。因此，如果NFT在国外被认定为证券，那么其发行和交易活动也可能纳入我国的保护管辖范围内。

二、NFT交易市场的现状与风险

十年前各类交易所如雨后春笋般大量涌出，将艺术品、邮币卡及各类普通商品进行包装，哄抬价格，诱因金融消费者进场，忽悠小白深度套牢。2011年38号文《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、2012年37号文《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》先后出台，专门清理整顿各类交易场所。其中对于电子撮合、匿名交易、不得拆分为均等份额发行、标准化合约等进行了排除性规定，违反其一，就应被清理整顿。

NFT目前集中于知识产权、艺术品等领域，且热度居高不下，一众名人骚客纷纷打造自己的NFT资产。在我国，生产并持有自己的NFT资产大概率可被法律容忍，因为其并未伤害公众或不特定人利益，民众对于自己的资产具有处分权，也拥有利用技术加工虚拟资产冰箱hi有的权利。

然而，问题出现在NFT交易上。偶发的熟人之间交易并不会被法律强行束缚。但“集中竞价”、“做市”、“标准化合约”、“权益持有人超过200人”则违反了国务院办公厅规范性文件的相关规定。

依据司法实践经验，类似的行为可能会招致两道红线：

一是当文化艺术品公允价值不高，却炒至天价，甚至有推手操控时，刑法会将其评价为涉嫌诈骗罪；

二是当文化产品的权益被等额分份或有期权期货等交易，则刑法将有可能评价其为涉嫌非法经营罪。

三、NFT在我国的合规监管问题

当前，我国对于NFT没有明确法律约束和监管规定，因此NFT交易存在交易双方权利义务无法明确、保障的窘境，利用新技术、新应用从事违法犯罪活动等风险，但业内人士多认为政府对待NFT的监管可能会参照目前对数字货币的监管实施，目前我国政府对数字货币的监管政策及态度相对其他国家更为保守。

1、禁止NFT无序发行和兑换

根据2017年中国人民银行联合多部门发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》，任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动。已完成代币发行融资的组织和个人应当做出清退等安排，合理保护投资者权益，妥善处置风险。同时，任何代币融资交易平台不得从事法定货币与数字货币的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖数字货币，不得为数字货币提供定价、信息中介等服务。

2、禁止金融机构和支付机构开展与NFT相关的业务

目前，金融和支付机构被禁止从事与数字货币相关的业务。

首先，2013年12月，中国人民银行联合其他五部门共同发布了《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号）。该通知中规定，各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务，包括以比特币为产品或服务定价，买卖或作为中央对手买卖比特币，承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，以及直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务。

其次，《关于防范代币发行融资风险的公告》中进一步明确，各金融机构和非银行支付机构不得开展与代币发行融资交易相关的业务，包括提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务。

3、将NFT的交易和等级纳入反洗钱监管

在我国传统金融中，我国已出台一系列法律法规对反洗钱问题进行规范，金融机构也出台了相应办法来管控洗钱行为。然而，目前我国尚未对一般的虚拟货币洗钱风险防范出台相应的法律法规，因此一般虚拟货币交易商没有反洗钱法定义务来源，至于NFT更是缺乏相关规定，虽然目前该等平台多架设于海外，但仍有必要未雨绸缪。

4、个人持有不受限制

虽然，监管机关为了保护投资者和消费者的利益，较大程度限制了数字货币发行融资和公开交易，以防利用数字货币从事非法集资、传销和诈骗等行为。但是，对于个人持有NFT等数字货币，或者从事数字货币的“挖掘”和“矿机”的生产等，并未加以严格限制。

四、NFT交易所在中国法项下的解决路径

目前，NFT交易所在中国法项下的解决路径可有以下尝试：

一是协议转让,但很容易涉嫌“电子撮合”需要细致规划；

二是持牌经营，这里的持牌不是交易所牌照，而是类金融牌照。

既然是类金融行为，在中国法律项下最妥当的办法是持有能够涵摄业务范围的牌照。从37号文的启发，“拍卖” 被排除在违法之外，因此，可以尝试购买拍卖行控股权或合作等方式，在牌照允许范围内进行相关业务,经观察日本二叶类拍卖行，都是在网上集中展示，给一个时间段进行竞价，最终由程序自动给出结果，商品也随即被程序安排邮寄发往全世界各地。

另一个路径，是典当。典当行作为地方金融机构，不仅有融资功能，还有将绝当品进行售卖的合法权利。在这个牌照的经营范围内，如果与NFT的诉求相匹配,也许可以碰撞出不少微创新。由于在牌照范围内经营，不涉及红线问题，至于新业务方式可以与监管部门协调沟通，在当下“放管服”的趋势下，持牌机构的合法微创新是受到普遍鼓励的。当然， 还有风险性较高的路径,那就是协议交易。线下操作比较常见，但在线上频繁协议交易，突破OTC的频率，实质上形成连续竞价、电子撮合、匿名交易等，就容易被各监管机关误解，从而滑向违法。

2021年，在区块链诸多赛道中，NFT以其连通“链上与链下”资产的新颖特质和应用形态正崛地而起。伴随NFT市场规模的逐步扩大，应用场景、生态的不断丰富，一个新兴信任价值体系或将惊艳整个数字经济领域。不过，繁荣愿景的背后总是遍布崎岖的道路与莫测的风险。未来，NFT将如何发展，其法律性质将会如何认定？政策与监管环境是否友好？除了拭目以待，还要记得未雨绸缪。