建设工程优先受偿权的行使分析近几年受疫情的影响，房地产开发建设受阻，发包方由于资金链断裂导致工程烂尾或者迟迟不能交房的现象频发，由此给承包人、抵押权人、消费型购房人以及其他债权人带来一定的困扰，尤其是承包人背后承担着庞大的建筑工人群体的工资发放责任。

      建筑工人群体处于弱势地位，为了更好的保户他们利益，维护社会稳定，在开发商无力支付工程款的前提下，立法通过承包人实现建设工程优先受偿权的方式达到建筑工人群体工资不能拖欠的目的。

      那么抵押权人、房屋消费者的物权期待权以及其他债权人的权益如何实现，笔者通过下文对建设工程优先受偿权的性质及适用条件予以分析。

      一、建设工程优先受偿权的理解建设工程优先受偿权是指发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期支付的，除根据工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。

      建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

      二、建设工程优先受偿权的性质建设工程优先受偿权本质上可以理解为发包人欠付承包人工程款的一种普通债权。

      但是由于承包人不仅需要支付材料款等费用，更需要支付庞大的建筑工人工资。

      如果将承包人的工程款当做普通债权，在发包人出现资金断裂的时候，该建设工程上设立的不动产抵押权人行使抵押权后有可能使得建筑工人工资一分钱没有。

      所以高院通过司法解释的方式将承包人的工程款的效力设定在建设工程不动产抵押权及发包人的其他债权人之上，以此保护众多建筑工人利益，促使社会和谐。

      因此，主流观点认为，建设工程优先受偿权性质为法定的优先权，优先权在性质上属于担保物权。

      不经公示直接由法律产生，其权利顺位也由法律直接规定，不得放弃或变更先后顺位。

      三、建设工程优先受偿权的成立要件（一）须为与发包人订立建设施工合同或者装饰装修合同的承包人在《建设工程施工合同解释（一）》第35、37条中明确将优先受偿权的主体界定为与发包人签订建设工程合同或装饰装修合同的承包人。

      至于承包人的类别未作出明确规定，导致实务中对行使优先权的主体认定产生分歧。

      实务中承包人类型多样化，如借资质承包，挂靠承包，还有个人承包等等。

      一些法院严格按照合同相对性原则认定承包人。

      笔者认为建设工程的承包混乱复杂，如果严格按照合同相对性原则认定承包人，不能切实保护实际的建筑工人群体。

      理由是在借资质或者挂靠承包中，挂靠与被挂靠者之间往往都有内部协议，如果直接认定被挂靠者享有优先权，其获得款项后恶意扣留或肆意挥霍将给实际承包人造成经济损失。

      但一些法院在认定承包人资格时抛开合同主体，高院判例中也有将挂靠人认定为实际承包人。

      至于个人承包问题，因其没有资质而导致合同无效，但是所建工程验收合格，其享有工程款的权利，进而也享有优先受偿权。

      所以承包人的认定应当在个案中具体问题具体分析，不能一刀切。

      （二）发包人不支付工程款，经承包人催告后在合理期限内仍不支付催告的形式不限于书面通知，也可以是会议纪要，电子邮寄，聊天记录等。

       （三）建设工程在性质上适宜折价或拍卖，且建设工程经竣工验收质量合格法律并没有明确规定那些是不适宜折价或拍卖，这属于法官的价值判断，比如政府大楼，军工建筑，学校，经适房等具有公共属性的建筑是不能随意折价或拍卖的。

      对于正在建工程如果符合质量也是可以折价或拍卖的。

      四、建设工程优先受偿权对行使范围承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

      承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

      据此，承包人享有的优先权范围只能是“工程价款本金”，对于纠纷引起的迟延利息、违约金、窝工损失赔偿等，不在优先受偿范围内，将按照普通债权进行主张。

      但是实践中很多承包人垫资施工，对于垫资款能否主张优先权？笔者认为，根据《建设工程施工合同解释（一）》的规定，发包人与承包人对垫资未约定或约定不明的，按照工程欠款处理。

      既然按照工程欠款进行处理，当然可以认为垫资部分属于优先受偿的范围，这样更好的保护承包人权益。

      五、建设工程优先受偿权的行使方式及期限1.行使方式对建设工程优先权的行使方式法律规定了两种，即一种是协议折价，另一种是诉讼或仲裁进行变价拍卖。

      笔者认为，不管是协议还是诉讼或仲裁解决，承包人应当在法定的除斥期间内行使优先权。

      以双方协议折价为例，承包人在法定期内通过书面、电子邮件等方式就工程折价与发包人进行催告或磋商，无论是否终与发包人达成一致协议，只要积极履行了权利，其优先权就已经生成。

      2.行使期限承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限，长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

      该期限为除斥期间，自应当给付工程款之日起算，对于合同约定的分期或按工程进度付款的，在付款条件成就后除斥期间开始计算，无论是否有客观原因导致无法及时行使，期间经过即丧失该项权利，只能是按照普通债权主张。

      六、建设工程优先受偿权的效力（一）优先于建设工程的不动产抵押权和发包人其他债权的债权人在该建设工程上设定不动产抵押权的抵押权人，无论该抵押权设定在承包人的优先权之前或之后，其效力位阶总是在后。

      至于发包人的其他债权人的债权，在优先权和抵押权之后。

      （二）劣后于房屋消费者的物权期待权开发商出现债务危机，在住房人无法取得房屋的情形下，由承包人、抵押权人分别行使建设工程优先权、抵押权时，将导致诸购房人无房可住，不利于社会稳定，依据“保交楼”政策，高院九民会议纪要125条和126条规定，房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。

      但应当符合《执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定的情形，即：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（3）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

      据此，房屋消费者在符合以上三要件，即可排除建设工程优先权，也可以排除抵押权，不得折价或拍卖该房屋。

      （三）优先权的特别存续事由《建设工程施工合同解释（一）》第四十二条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

      据此，承包人不得在有条件行使权利时放弃优先权，放弃行为无效。

      发包人通过合同条款而免除或限制承包人行使的优先权，或者恶意串通降低折价款的，该行为无效。