xx省xx市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　（xxxx）xxx民终xxxx号

　　上诉人（原审原告、反诉被告）：陈某某，女，汉族，19xx年xx月xx日生，住xxxxx。

　　委托诉讼代理人：孔某某，律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：吕某某，律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告、反诉原告）：xx市第一人民医院，住所地：xxxxx。

　　法定代表人：xx，系该院院长。

　　委托诉讼代理人：xxx，系该医院职工。

　　上诉人陈某某因与被上诉人xx市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，xx区人民法院作出（xxxx）xxx民初xxxx号民事判决，陈某某不服，向本院上诉。本院作出（xxxx）xxx民终xxxx号民事裁定，撤销原判，发回重审。xx区人民法院重审后作出（xxxx）xxx民初xxxx号民事判决。陈某某不服，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

　　上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要的事实和理由是：一、一审未依法审核确认证据效力，致使案件事实认定错误。（一）未依法确认手术医生吴某手术时不具备手术医生资格的客观事实。xx市第一人民医院为陈某某之子张某所作手术ERCP+EST+ENBD属于国家卫计委颁布的《消化内镜诊疗技术管理规范》附件1《四级消化内镜诊疗技术目录》中“（一）内镜逆行胰胆管造影术（简称ERCP）；（二）内镜下乳头括约肌切开术（简称EST）；（十七）内镜下鼻胆管引流术（简称ENBD），”该手术风险高、过程复杂、难度大。国家卫生行政主管部门对医院及手术医生均有严格准入限制。本案中，手术医生吴某手术时不具备《消化内镜诊疗技术管理规范》规定的四级消化内镜诊疗技术的诊疗医师的要求。因此，一审的理由无法律依据，是以医院备案登记替代医生资质取得，和其“不属原审法院审查”范围一样，均属法院不作为，违反了法律及司法解释的规定及法官职业道德要求，依法应予撤销。（二）未依法确认xx市第一人民医院未制作手术替代方案、术后未履行转院等义务的客观事实。《内镜诊疗技术临床应用管理暂行规定》第二十一条的规定，内镜逆行胰胆管造影术（简称ERCP）是业内公认的并发急性胰腺炎的危险手术，当前通常采用经肛NSAIDS给药、舌下含服硝酸甘油、口服加贝酯等抑制胰酶活性的药物显降低FR（P术后并发PFP的风险。但xx市第一人民医院10月14日至16日手术前的病历记载中，并未采取任何预防措施，也无任何替代方案，陈某某庭审中向法庭举示了该管理规定，但xx市第一人民医院未作答辩，原审法院也未予认定，也未提供任何不予确认理由。未依法确认xx市第一人民医院未履行转院法定义务的客观事实。《医疗机构管理条例》第三十一条：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”xx市第一人民医院病历记载xx省人民医院2017年10月19日查房后指示：“患者目前病情危重，如患者及家属同意，可转上级医院进一步治疗；如患者及家属不同意转院，可继续予加强抗感染、止血、补充外源性氮源及维持水电解质平衡等治疗观察，但须告知家属病情进一步加重，失去最佳手术时机等可能，或急诊行剖腹探查，但手术风险极大，有出现术中术后大出血，致失血性休克；术中感染损伤进一步加重，导致多器官功能衰竭：术后关腹困难，次手术腹，术后类瘘、腹璧窦道形成以及病人死亡等可能”。但本案中，xx市第一人民医院以救护车设施不齐备为由拒不履行转院义务。然而，一审对此并未确认，也未提供任何不予确认理由。二、一审采信明显错误的鉴定意见以鉴代审有悖司法解释关于证据审核认定的规定。《内镜诊疗技术临床应用管理暂行规定》第十二条：“各省级卫生计生行政部门应当按照《医疗技术临床应用管理办法》和相关内镜诊疗技术管理规范要求，对本行政区域内开展相关内镜诊疗技术的医疗机构和相关人员实施准入管理。”本案一审法院在组织法医鉴定意见质证过程中，法医鉴定人谭某某、彭某某对陈某某关于《xx大学司法鉴定中心法医鉴定意见》中xx市第一人民医院单位及医生手术资格问题的询问时向法庭陈述：鉴定单位的鉴定系将陈某某及手术医生视为具有手术资质为前提的条件下进行的鉴定活动。但是，庭审过程中，xx市第一人民医院始终不能举证证明其手术医师吴某在为陈某某孩子手术时符合手术医生要求条件的证据。三、一审适用法律错误，应依照侵权责任法过错推定的规定判决被上诉讼人承担责任。本案中，xx市第一人民医院违反了《医疗机构管理条例》第三十一条、《内镜诊疗技术临床应用管理暂行规定》第十二条和《消化内镜诊疗技术管理规范》关于医疗机构人员的明文规定，事实清楚，证据确凿。据此规定，xx市第一人民医院应对张某之死承担全部责任。

　　被上诉人答辩称，驳回上诉人的上诉请求。

　　一审原告陈某某向一审法院起诉请求：1、判决被告xx市第一人民医院赔偿原告陈某某因被告医疗过错行为致原告亲属张某死亡的医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、交通食宿费、误工费等损失共计人民币785，684.13元；2、判决被告赔礼道歉；3、判决被告承担本案诉讼费用。

　　一审法院认定事实：原告陈某某之子张某于2017年10月11日因患病“全身巩膜黄染伴皮肤瘙痒20天”到被告xx市第一人民医院住院就医。诊断“黄疸原因待查1胆总管结石？2胆道肿瘤？于2017年10月16日全麻行“ERCP＋EST＋ENBD”术；2017年10月17日至2017年10月18日患者腹部胀痛、恶心呕吐、淀粉酶白细胞升高，疑是ERCP术后并发胰腺炎予以对症治疗。随后红细胞、血红蛋白下降，疑是消化道出血，于2017年10月20日全麻行“刨腹探查＋胆囊切除＋胆总管切开T管引流＋肠外减压＋胃＋空肠造瘘＋腹腔清洗＋胰周引流术”，术后呼吸困难病情危重转入ICU抢救治疗病情稍好转脱机拔管，2017年10月26日转入普通外科二病区治疗。2017年10月27日突发气喘痰多呼吸困难转入ICU抢救治疗。后患者并发真菌感染、多器官功能障碍。虽经积极抢救治疗，但因患者病情仍继续加重，于2017年11月12日5时30分死亡。患者张某住院期间共产生医疗费419，203.09元，患者亲属支付4，821.09元，经医保统筹报销216，829.13元，保险补偿79，865.21元，原告方尚欠被告医院医疗费117，687.66元。原告认为被告医院违背医疗法规及医疗机构职业道德宗旨，未征求患者及其亲属对手术措施的知情权同意权，应当承担导致患者张某死亡的全部赔偿责任。为此，诉来法院，请求判决被告xx市第一人民医院赔偿原告陈某某因被告医疗过错行为致原告亲属张某死亡的医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、交通食宿费、误工费等损失共计人民币785，684.13元，判决被告赔礼道歉，并判决被告承担本案诉讼费用。经一审法院委托xx大学司法鉴定中心就被告xx市第一人民医院的诊疗行为对张某的死亡结果是否存在医疗过错及过错参与度进行鉴定，鉴定意见为：1、xx市第一人民医院对张某的诊疗行为存在过错；2、xx市第一人民医院的过错是导致张某死亡的轻微原因。另查明，患者张某死亡时，与其建立扶养关系的人仅有其母陈某某，张某与其长兄张某1二人共同赡养其母陈某某。在本案发回重审后，原告又将其赔偿金额变更为医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等共计人民币999，559.67元。

　　一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷，应适用侵权责任法及其他相关司法解释的规定进行处理。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因此，医疗人员应当尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，否则，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。经法院委托xx大学司法鉴定中心就被告xx市第一人民医院的诊疗行为对张某的死亡结果是否存在医疗过错及过错参与度进行鉴定，鉴定意见为：1、xx市第一人民医院对张某的诊疗行为存在过错；2、xx市第一人民医院的过错是导致张某死亡的轻微原因。结合鉴定意见书及相关法律规定，法院酌定由被告第一人民医院对原告近亲属因张某死亡的损害后果承担20％的责任。对原告据称被告未提供吴某医师同时具备取得执业证书、执业范围为与开展的呼吸内镜诊疗相适应的临床专业、3年以上临床经验、累计参与呼吸内镜诊疗技术操作不少于500例、经过呼吸内镜诊疗技术培训并考核合格、开展呼吸系统疾病诊疗工作不少于8年、累计独立完成呼吸内镜诊疗操作不少于300例且按照三级手术管理操作不少于100例、经国家卫计委指定的四级呼吸内镜诊疗技术培训基地系统培训并考核合格的条件，属于非法行医，应承担全部责任的意见。因被告医院已经按规定进行了备案登记，被告医院及医生吴某均具备手术资质。至于吴某是否符合《消化内镜诊疗技术管理规范》中四级呼吸内镜诊疗技术操作的资质要求，不属于法院审查范围，原告要求被告承担全部赔偿责任，无事实及法律依据，法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、后续治疗费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，对原告要求赔偿医疗费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、精神抚慰金等合理费用的诉讼请求，应予以支持。原告主张的在殡仪馆办理丧葬事宜误工费、生活费等开支33，961.14元，属于丧葬费范畴，法院不再重复计算；原告主张的鉴定费，因其提供的票据及说明系复印件，且费用不是原告及其亲属支付，法院不予支持；根据原告的请求及法院认定的事实，本案赔偿项目包括：1、医疗费，依原告所持票据据实计算为4，821.09元；2、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，因患者病情危重，按二人护理以居民服务行业平均工资计算，原告主张赔偿6，762.60元应予以支持；3、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，该费用为3，200元（100.00元／天×32天）；4、营养费，参照住院伙食补助费标准计算为3，200.00元（100.00元／天×32天）；5、误工费，原告未提供受害者生前收入状况，故参照农林牧渔业年平均工资计算为4，449.93元（50，757.00元／年∶365天／年×32天）；6、死亡赔偿金，按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算二十年，该费用为631，840.00元（34，404.00元／年×20年）；另外受害者张某还需承担其母亲陈某某的赡养费，被扶养人生活费计算为214，020.00元（21，402.00元／年×20年÷2），原告主张赔偿207，780.00元应予以支持，因此，即死亡赔偿金计算为839，620.00元；7、丧葬费，按照上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，该费用为36，056.50元（72，113.00元／年÷12月／年×6月）。上述1至7项合计损失为898，110.12元，由被告xx市第一人民医院赔偿20％即179，622.02元（948，110.12元×20％），另外，张某的死亡给原告及家人造成一定的精神痛苦，结合本地区生活水平及本案实际情况，酌定由被告赔偿精神抚慰金10，000.00元，即被告xx市第一人民医院共计赔偿原告189，622.02元。患者张某住院期间所欠被告医疗费117，687.66元，应当由原告按事故责任比例支付给被告即94，150.13元（117，687.66元×80％）。被告医院作为国家公立医院，已经履行治病救人职责，原告亲属张某死亡系被告轻微过失责任，并非被告医院故意侵权导致，故原告主张赔礼道歉于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）xx市第一人民医院赔偿原告（反诉被告）陈某某因被告医疗过错致患者张某死亡的损失医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等共计人民币189，622.02元。二、由原告（反诉被告）支付所欠被告（反诉原告）xx市第一人民医院医疗费人民币94，150.13元。三、驳回原告（反诉被告）陈某某的其他诉讼请求。以上判决一、二项相抵扣后，被告（反诉原告）xx市第一人民医院还应支付原告人民币95，471.89元，限判决生效之日起十日内履行。案件受理费人民币6，898.00元，反诉费人民币1，326.00元，共计8，224.00元，由原告陈某某承担5，200.00元，被告xx市第一人民医院承担3，024.00元。

　　本院二审期间，上诉人新提交的证据有：培训基地和基地主任名册一份，证明：在消化内科内镜培训中，国家对培训基地项目进行了规定，非本类培训机构不属于国家卫生部认可的培训单位，不具有相关内镜培训资质。

　　被上诉人质证认为，2008年与国家出台二类限制类技术时间相隔4年，从卫生部改到卫计委是否有相关规定请求上诉人进行举证。

　　二审中，被上诉人向本院申请律师调查令调取的证据。证明：医院以及医务人员具备消化内镜化资质。

　　上诉人质证认为，关于备案情况的说明，不具有合法性，首先，从形式上看，该说明仅有xx市卫生健康局公章，没有出具说明人及负责人的签名，形式上不合法。该说明内容违反了内镜诊疗技术临床应用暂行规定的规范内容，案涉争议手术仅国家卫生部有权备案，xx市卫生健康局非备案单位，不具有证明效力。对备案回执及第一人民医院备案表，该两份证据违反了内镜诊疗技术管理规定，所以不具有合法性。对第三份xx市第一人民医院的诊疗科目的教研材料，该份材料与本案不具备关联性，因为有效期限是2019年6月7日至2034年6月7日，该案涉医疗损害赔偿是2017年10月16日，不具有关联性。对被上诉人提交的5份手术医生吴某的相关结业证书，有的与本案消化内镜四级诊疗技术要求的培训机构培训资格证书不符合，所有培训机构被上诉人均未提供国家卫生部指定培训基地的证明文件，不符合法律要求，有的存在于一审审理之前，不属于新的证据，程序上不合法。几份结业证书均属于复印件，违背了民事诉讼法关于应当提供原件的强制性规定。

　　本院认为，就上诉人新提交的证据，达不到其证明目的，本院不予采纳。就被上诉人持律师调查令调取的证据，证据真实，与案件事实相关联，予以确认。

　　一审认定的事实，本院二审予以确认。

　　本院认为，对于上诉人的上诉理由一第一点，被上诉人就本案涉及的医疗技术及手术医生在手术前已经通过了xx市卫生健康局的备案，故案涉手术医生实施手术并无不当。至于手术医生在实施案涉手术之前是否达到了备案条件的问题，属于监管部门是否准予备案的监管问题，在监管部门未改变备案的情况下，仍然应当认定可以实施案涉手术。本院对该理由不予采纳。对于上诉人的上诉理由一第二点，没有证据证明院方在这方面存在过错且与患者死亡具有因果关系，故本院对该理由不予采纳。

　　对于上诉人的上诉理由二，如对上诉人上诉理由一的分析，鉴定意见应当采纳。本院对该理由不予采纳。

　　对于上诉人的上诉理由三，案涉患者死亡主要原因在于其自身疾病，被上诉人的医疗过错只是轻微原因，被上诉人承担20%赔偿责任与其责任大小相当。

　　综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费16448元，由上诉人陈某某负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　xxx

　　审判员　　xxx

　　审判员　　xxx

　　二〇二x年x月x日

　　书记员　　xxx