在百度竞价后台设置关键词进行商业推广是否构成商标侵权？呷哺呷哺餐饮管理有限公司诉帮友金服（北京）投资管理有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害商标权案例。
1.裁判书字号
北京知识产权法院（2018）京73民终454号民事判决书
2.案由：侵害商标权纠纷
3.当事人
原告（被上诉人）：呷哺呷哺餐饮管理有限公司（以下简称呷哺公司）
被告（上诉人）：帮友金服（北京）投资管理有限公司（以下简称帮友公司）
被告（被上诉人）：北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）
【基本案情】
呷哺公司经授权获得涉案商标专有使用权和相应维权权利，涉案商标具有较高知名度和影响力。帮友公司、百度公司分别系帮友网和百度网的运营商，在百度网中搜索“呷哺呷哺加盟”，搜索结果第四项链接为帮友网，该链接名称和链接描述中均不含有“呷哺呷哺”字样；点击该链接进入帮友网后，显示“呷哺呷哺加盟”项目，页面中含有“呷哺呷哺”字样和附有涉案商标的照片。呷哺公司认为帮友公司使用“呷哺呷哺加盟”作为关键词进行商业推广，以及在帮友网中使用“呷哺呷哺”和附有涉案商标的图片，系假冒呷哺公司名义进行加盟活动的行为，侵害其注册商标专用权；百度公司为帮友公司提供搜索推广服务，构成帮助侵 权。
二被告称帮友公司提供的服务系加盟，不同于涉案商标核定使用类别。百度公司另称帮友公司在帮友网中对涉案商标的使用系描述性使 用，且在百度公司控制之外；关于竞价排名，涉案关键词“呷哺呷哺加盟”系帮友公司自行设置和添加，其仅提供技术服务，在知晓侵权行为后立即断开链接，已尽到合理注意义务。
【案件焦点】
1.帮友公司在后台将涉案商标设置为关键词进行百度商业推广的行为是否构成商标侵权；2.帮友公司在帮友网涉案加盟项目中使用涉案商标的文字，并使用附涉案商标的图片之行为是否构成商标侵权，以及百度公司是否应就此承担侵权责任。
【法院裁判要旨】
北京市海淀区人民法院经审理认为：除法律明文规定外，侵犯注册商标专用权的行为均系对商标的商业性使用。所谓“商标的商业性使用”，是指在商业活动中，使用商标标识表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体。本案中，帮友公司系后台使用关键词的行为，未将涉案商标使用在帮友公司提供的涉案加盟项目及涉案链接名称、涉案链接描述中，没有发挥商标区分不同服务来源的功能，不属于商标使用行为，不构成商标侵权。
关于帮友公司在帮友网涉案加盟项目中使用“呷哺呷哺”文字和附有涉案商标图片的行为，加盟服务与涉案商标核定使用的服务类别的第43类不属于同一服务。虽然呷哺公司本身的经营模式不包括加盟，但涉案商标作为其火锅连锁品牌，当消费者有意通过官网进一步了解呷哺公司提供的服务或有加盟意图等情形时，以涉案商标文字部分为搜索关键词进行搜索的可能性极大。因此，涉案加盟项目服务之对象应属与涉案商标所标识的服务的营销有密切关系的其他经营者，帮友公司使用“呷哺呷哺”文字，容易使这些经营者认为涉案加盟服务与涉案商标所标识的呷哺火锅餐饮店存在特定联系，故构成类似服务。结合帮友网中相关标识与涉案商标构成近似，易使相关公众产生混淆，故帮友公司构成商标侵权。由于该行为超出百度公司的控制范围，故百度公司不应承担侵权责任。
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第二项以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十二条及第二十一条第一款之规定，判决如下：
一、本判决生效之日起十日内，被告帮友公司赔偿原告呷哺公司经济损失500000元及合理开支1250元；
二、本判决生效之日起三十日内，被告帮友公司在一家北京发行的餐饮类杂志上发布声明，为原告呷哺公司消除影响［在一期杂志上发布
声明，声明内容须经法院审核，逾期不履行，法院将依法公开本判决书的主要内容，相关费用由被告帮友公司负担］；
三、驳回原告呷哺公司的其他诉讼请求。
帮友公司不服一审判决，提起上诉。二审法院同意一审法院的裁判意见。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
竞价排名，是指付费搜索，其主要发生在搜索引擎平台之中，是一种按效果付费的网络推广方式，搜索引擎按付费最高者排名靠前的原 则，对购买了同一关键词的网站在搜索结果中进行排名。在竞价排名这一商业推广模式出现后，商家为了获得更好的宣传效果，使自己的网站获得更高的曝光率，购买、利用竞争对手的商标对自身进行推广的现象大量存在，由此引起的争端和讨论也不断出现。
目前利用他人商标进行竞价排名的行为主要有以下四种：一是全显性使用，即商家购买他人商标作为搜索关键词，在搜索结果页面的网页链接名称及链接描述中均含有该商标，同时在被链接网站中亦使用该商标；二是半显性使用，即商家购买他人商标作为搜索关键词，并将他人商标用在搜索结果页面的网页链接名称或描述中，但被链网站中并不含有相应商标，该种情况也是目前司法实践中最常见的情形；三是半隐性使用，即商家购买他人商标作为搜索关键词，在搜索结果页面的网页链
接名称或描述中均未出现该关键词，但被链网站中含有相关商标；四是全隐性使用，即商家仅购买他人商标作为搜索关键词，但搜索结果页面及被链网站中均不含有相应商标。本案即第三种情形。
对于判断设置关键词行为是否构成商标侵权，应当首先判断该种使用行为是否构成商标的商业性使用。根据《中华人民共和国商标法》
（2013年修正）第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商 品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣 传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，判断商标性使用的关键在于能否在商业活动中识别商品或服务的来源。即使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体。对于仅在后台设置关键词的行为，由于搜索结果的链接标题和链接描述中均未出现相关商标，此时通过搜索引擎搜索相关商标的用户在前端无法从搜索结果本身看到该标识，也就不会将该关键词作为识别该链接对应网站所提供的商品或服务的来源标识，此时该关键词未发挥区分商品或服务来源的功能，也就不属于商标性使用行为，不能构成商标侵权。
而对于本案中帮友公司网站中对涉案商标的使用行为，由于涉及对其加盟项目的广告宣传，因而应当属于商标性使用行为。对于该种商标性使用是否构成侵权，则需要进一步判断其是否在该商标核准服务类别的相同或类似服务中使用。对于类似服务的判断，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相 同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。因 此，在个案中判断被诉标识所依附的商品或服务是否与权利人商标权核定使用的类别构成类似时，一方面，应考量注册商标专用权人的禁用权范围是大于核定使用类别的范围的，故对于类似服务的判断不能机械地
从商标核定使用类别是否相同进行认定；另一方面，就服务的对象上，相关公众的范围也不仅仅局限于一般的普通消费者，对于与相应服务营销有密切关系的其他经营者也属于该“相关公众”的范围，如果与商标所标识的服务有关的消费者和与该服务的营销有密切关系的其他经营者一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务，亦构成类似服务。正如在本案中，虽帮友公司提供的加盟服务与涉案商标核准的餐厅等服务不尽相同，但涉案商标作为连锁经营服务的品牌，服务对象上亦包含期望通过搜索该商标了解加盟途径的相关经营者，帮友公司使用涉案商标容易使这些经营者认为其加盟服务与涉案商标标识的呷哺火锅餐饮店存在特定联系，因而构成类似服务。
