一　抚慰金的概念

　　1.损害

　　抚慰金是日本侵权行为法律制度中人身损害的赔偿项目之一。关于“损害”概念，受德国民法学的影响，日本的学说采“差额说”理论，即“所谓损害，就是如果未出现加害原因所应有的利益状态与遭到加害之后的现在的利益状态之间的差”的见解。判例也同样处于差额说的影响之下。但在日本，为了以金钱表示利益状态的差，通常把损害区分为财产损害和精神损害，再对前者作出积极损害和消极损害的区别，然后分别地算定损害额。因此，学说又称这种计算方法为“个别损害累计方式”。当发生人身伤害（包括负伤和死亡）时，一般将损害划分为两大部分，即财产损害和非财产损害，其中财产损害又分为积极财产损害与消极财产损害。在具体的案件审理中，通常以积极财产损害、消极财产损害、抚慰金这样三部分来计算受害者的损害（日本律师联合会交通事故相谈中心：《交通事故损害额算定基准》，1992年12月第13次修订版，北河隆之、藤村和夫：《详解后遗障害逸失利益-裁判例的分析与新基准的提案》，行政出版社，1996年6月版，第3页。）。

　　2.精神损害

　　关于“精神损害”概念，现在的通说是指因侵权行为受害者所感受到的精神的、肉体的痛苦。或者指因精神上、情绪上安定的丧失（苦痛、愤怒）而产生的损害（森鸟昭夫：《侵权行为法讲义》，有斐阁，1987年3月版，第330页，平井宜雄：《债权各论Ⅱ侵权行为》，弘文堂，1993年4月版，第77页。）。在立法时对民法第710条“财产以外的损害”的赔偿请求包含着什么样的损害，民法起草者并没有对它作出积极的说明，只是主张，“正当的人的感情、感觉是所有的人的生活上一个非常重要的部分，它必须得到正当的保护，因此，可以想象只限于财产上的损害是多么过分狭窄”（法典调查会·民法议事速记录第41 卷206丁（穗积陈重博士说明），转引自前引［2］，森岛昭夫书，第364页。）。由于“精神损害”是与“财产损害”相对应的术语，因此也有以“非财产损害”、“财产以外的损害”、“无法以金钱估量的损害”等术语来表述的。还有的专著称为“无形损害”，并进一步将其区分为“社会性无形损害”和“感情性无形损害”。社会性无形损害指与名誉、信用等与财产损害并发的损害；感情性无形损害指由心爱的人的死亡等所蒙受的苦痛那样的不与任何财产损害并发的损害（铃木贞吉：《损害赔偿范围论》，公文社，1957年10月版，第276页以下。）。 这些概念虽然在分类角度上稍有不同，但从基本出发点和内容上看，在与财产损害相对应进行探讨这一点上是一致的。现在学界对“财产以外的损害”一般均称作“精神损害”。

　　3.抚慰金

　　抚慰金（日文原文为“慰谢料”或“慰藉料”，“慰谢”日文的词义为抚慰、安慰）即为对精神损害之赔偿。一般认为，抚慰金的法律根据，是民法第710条的规定，即“无论侵害他人的身体、 自由或者名誉的场合，还是侵害他人的财产权，依照前条（第709 条）负损害赔偿之责者，对于财产以外的损害也要予以赔偿。”从该条规定来看，似乎是对前条，即第709条内容（日本民法第709条：“因故意或过失侵害他人权利者，负有赔偿因此发生的损害之责”。）的补充。正如加藤一郎教授所指出的，“民法第710条作为得以认可抚慰金请求的场合， 列举了身体、自由、名誉的侵害和财产权的侵害，但这只是列举了主要的项目，并不意味着限定于这些内容”。并引用民法修正案理由书的观点指出，“在形式上，不妨把民法第710条看作是对民法第709条的‘损害’中包含着精神损害这一情况的注意（”注意“一词，在这里是提醒或强调的意思）性说明”（加藤一郎：《侵权行为》（增补版），有斐阁，1974年10月版，第231页。）。 这种评价是符合日本有关抚慰金的立法实际的。一位法律实务家兼学者曾在他的著作中从对各种人的利益的侵害的角度把部分有关支付抚慰金的判例分为22类（千种达夫：《人的损害赔偿之研究》（上）有斐阁，1974年9月版，第35页以下。 该书列举了如下：1、生命，2、身体（又分为健康损害和精神冲动），3、自由，4、名誉、信用，5、贞操、6、婚约，7、通奸，8、离婚，9、 婚姻可能性的减少，10、收养关系的建立与解除，11、亲权，12、户主权，13、姓名，14、肖像，15、秘密，16、欺诈、强迫，17、不法诉讼程序，18、居住之平安，19、通风、采光、噪音、臭气、煤烟等，20、共同绝交，21、特殊财产权的侵害，22、其他。）。另外，最高裁判所在对法人的名誉毁损事件的判决（最高裁判所1964年1月28日判决， 载最高裁判所民事判例集第18卷第1号第136页。）中指出，关于第710 条规定的“财产以外的损害”，“不能理解为仅意味着精神上的苦痛，应该把它读作意味着所有的无形损害的概念”，即使对于没有精神的法人，“斟酌侵害行为的程度、加害者、受害者的年龄资产及社会环境等各种情况”，无形损害的金钱评价也是可能的。这足以说明日本损害赔偿事件中抚慰金适用的广泛性。尽管如此，学者一般认为，“关于抚慰金的性质，非财产性损害虽然也包含名誉、信用的毁损造成的无形损害，但中心的是精神损害”（远藤浩等：《民法（7）》有斐阁，1997年1月，第4 版，第255页。）。

　　二　权利侵害概念与第709条、第710条、第711条的立法过程

　　关于抚慰金的性质及其继承性的问题，自民法制定以来，学界存在着许多不同的见解；司法实务中，判例的态度也表示出不同的倾向。但是，在精神损害，即财产以外的损害也必须予以赔偿这一点上，并不存在对立。之所以能够如此，一个或许是由于受西方立法重视人权指导思想的影响，另一个，也与日本民法起草者对权利、权利侵害概念的理解相关。了解一下围绕草案第719条（现行第709条）、731条（现行第710条）、732条（现行第711条）的立法审议过程（该立法过程主要依据前引［2］，森岛昭夫书中引用资料及介绍， 并参照加藤一郎：《侵权行为》、几代通：《侵权行为法》、铃木贞吉：《损害赔偿范围论》、千种达夫：《人身损害赔偿之研究》等著述。），对于理解日本抚慰金的性质及其特有的问题是有益的。

　　1.权利侵害与赔偿范围-第710条与709条

　　在民法的编纂过程中，民法起草者为限定赔偿责任的范围，以现行第709条作出了只应赔偿由“权利侵害”产生的损害的规定。当时， 对这一作为侵权行为成立要件的“权利”虽然作了较为宽松的解释，但因对于生命、身体、自由、名誉等是否相当于“权利”可能产生疑问，起草者之一的穗积陈重博士（法典调查会·民法议事速记录第41卷204 丁（穗积陈重博士说明），转引自前引［2］，森岛昭夫书，第350页。）在原案第731条（现行第710条）中说明，“看起来虽然像是赘文……但为避免于今后产生疑问，明确其范围是必要的，所以作了如此的列举”。而且，现行第710 条关于身体的侵害（财产权侵害的场合亦同样）之所以规定对于“财产以外的损害”也应该赔偿损害，就是因为旧民法（这里指1890年公布的民法草案）即便有对身体等的侵害，只要没有财产上的损害也不承认赔偿，所以“不得不”作了这样的规定。梅谦次郎博士（法典调查会·民法议事速记录第41卷211丁（梅谦次郎博士发言），转引自前引［2］，森岛昭夫书，第350页。）则说明，之所以不仅对生命、身体、自由、名誉侵害的场合，而且对侵害了财产权的场合也承认财产以外的损害（抚慰金），就是因为仅仅赔偿金钱上的损害还不足以达到法律上的目的，“在进行了各种各样的评议之后，认为即使是侵害了财产权的场合、有时也是把它加进去为宜，所以后来把它加进去作了规定”。这样，现行第710条，一方面在确认了身体、 自由等属于现行第709条的“权利”的同时，另一方面，又作出了发生权利侵害时， 不仅可以请求财产损害的赔偿，而且也可以请求抚慰金的规定。

　　2.权利侵害与保护范围-第711条与709条

　　与上述第710条作为第709条补充的情况不同，原案第732 条（现行第711条）规定，是对虽不属现行第709条要求的“权利侵害”，但也例外地承认受害者的近亲属的抚慰金请求。该条并不是预定的内容，而是为解决在现行第709条的审议过程中， 针对“权利侵害”要件的必要性提出的疑问，紧急追加修改而作出的规定。其过程如下， 在审议第709条时，横田国臣委员的提案认为，子女被杀时对于惋惜悲叹的父母的悲痛应该承认损害赔偿请求，但父母并不享有让子女活下去的“权利”，所以，只要以权利侵害为要件就没有承认损害赔偿的余地。因此，应该不以权利侵害为要件，而只以“损害”为要件。对这一意见，担心如果取消了“权利”侵害要件赔偿责任就会被过分地扩大的起草者，决定将例外地可以认可损害赔偿的场合另做规定，而第709 条的权利侵害要件仍然予以维持。起草委员穗积陈重博士对这一段的情况作了如下的叙述，“怎么也不能说父母对其子女享有让其生存的权利”。还有配偶者，不能不说，夫让妻活着或者妻让夫活着这样的权利也是没有的。这样看来，是不能把本条规定的事项放到第719条（即现行第709条）中去的。实际上这样的情况，根据横田君所提出的议案另作了规定。当人在感觉侵权行为的结果时，在某种场合下，可能会有感觉到比自己的身体财产受到侵害时大得多的痛苦的情况。因此，考虑到在这种场合下，法律要加以保护的话，就必须涉及那些情况，从而作出了几乎是与提出的事项约定好了似的规定。本案完全是例外的规定，正是由于有了本条，父母丧失子女才能够称为民法上的权利“（法典调查会·民法议事速记录第41卷228丁（穗积陈重博士说明），转引自前引［2］，森岛昭夫书，第350页。）。关于可以请求抚慰金的近亲属的范围， 起草者限定为死者的父母、配偶者、子女，也是因为参照了别的立法例在承认近亲者的抚慰金时，其范围作了严格的限制，只限于寡妇和子女的做法。

　　通过上述对有关抚慰金的法条的立法过程的考察，我们看到，现行第710条、第711条，以第709条的把“权利”侵害作为要件为前提， 明确了“权利”的范围，或者规定了在不能称之为权利侵害的场合下也认可损害赔偿的例外。无论是预定起草的条文，还是在讨论中紧急增加的条文，都是围绕着如何使权利得到保护，使受到的损害得到赔偿展开的。这样，立法宗旨就将“财产以外的损害”也要赔偿作为原则确定下来，使精神损害的赔偿本身构成损害赔偿不可分割的一部分。这样做的好处，是避免了法律生效后司法实务和学说在是否应该对精神损害予以赔偿的问题上进行无谓的争论，可以说，在保护受害者利益方面是成功的。

　　三　抚慰金请求权人

　　1.生命侵害时受害者的抚慰金请求权

　　在生命侵害的场合下，起草者是怎样考虑丧失生命的受害者自身的损害赔偿请求权的问题，从法典调查会的审议来看是不明确的。土方宁委员认为“受害者本人具有权利这一情况自不待言。因此死亡以后继承人可以依继承予以行使。这是不必等待法律条文规定的”，认为死者本人的损害赔偿请求权是可以继承的，对此，起草者未加任何评价。但是，曾为起草者之一的梅谦次郎博士在那之后谈到，“人对自己的生命享有的权利是固有的，但在因他人的故意或过失丧失了生命的时候，受害者就不能以致死对加害者请求损害赔偿。而且继承人不是对被继承人的生命享有权利的人，所以也不能代替死者请求损害赔偿”，明确了在生命侵害的场合，损害赔偿请求权不能归属于死者，继承人也没有赔偿请求权的立法宗旨。不过，已经考虑到了死者的父母、配偶等可以依据第711 条请求固有的抚慰金，还有由死者扶养的遗属，作为自己接受扶养的“权利”受到侵害，可以依据第709条请求损害赔偿。 这两种意见可以看作是最初的关于抚慰金请求权的继承性问题的不同见解。

　　2.对伤害的抚慰金请求权的继承与一身专属性（日本民法第896条规定，“继承人从继承开始之时，继承属于被继承人的财产的一切权利义务。但是，属于被继承人的一身专属者不在此限”。抚慰金是否具有这种一身专属的性质，学说、判例均存在争论。）

　　虽然以死者不具能够请求赔偿的法律主体性和死者无法感受死本身的苦痛这一理由，可以否定对死本身的抚慰金请求权，但并不能否定对受伤后死亡的受害者生前遭受的苦痛的抚慰金请求权的继承。因为受害者生前尚具有法律主体性，能够感受得到受伤的苦痛。生存中对苦痛的抚慰金请求权的继承问题，与如何考虑抚慰金请求权的所谓一身专属性这一点相关。

　　强调抚慰金请求权的一身专属性的学说认为，抚慰金本来是以抚慰受害者蒙受的精神损害为目的的，因此与财产损害不同，应该使受抚慰的受害者接受到损害请求的赔偿，并且，将抚慰金支付给受害者本人才有意义。所以，如果受害者死亡的话就失去了抚慰的目的，因而不仅对于死亡本身的抚慰金，而且对受害者生前受伤的精神损害的抚慰金也与受害者一同消灭。但是，现实上抚慰金得到支付已成为受害者财产的一部分，或经示谈（一种损害赔偿纠纷的诉讼外解决方式，交通事故中的示谈多由保险公司代替加害者与受害者进行）和确定判决已明确了抚慰金额时，作为金钱或通常的金钱债权可以构成继承的对象。

　　但是，反对抚慰金的一身专属性的见解认为，考虑一下抚慰金的现实的内容、机能的话，抚慰金不单纯是精神损害，还具有可以包含对算定困难的财产损害的赔偿的多样内容。而且，关于精神损害的抚慰机能，也不是各个受害者具体地感受到的苦痛能否现实地得到抚慰的问题，而是在该情况之下对于一般地、抽象地测定的精神损害的金钱评价的问题，抚慰金还担当着为提高赔偿额的调整机能。脱离现实的抚慰金机能，勿忙地下结论说，不是蒙受苦痛的本人行使请求权，并且将抚慰金支付给受害者本人就没有意义，是不妥当的。好美清光教授指出，“无论怎样搬弄一身专属权这一抽象术语，也无法从那里演绎性地引出具有准确意义性质的结论来。反之，只能以抚慰金请求权的目的、机能等为基础，对承认继承和不承认继承的具体的妥当性等进行实质性、综合性考察来加以决定”。从这种观点出发，好美教授认为对伤害致死场合中生前的抚慰金，除致命性伤害在社会观念上可以吸收到死亡中评价的场合外，承认其当然继承。另外，川井教授认为抚慰金与逸失利益的严格区别是一种虚构，对抚慰金也好，对逸失利益也好，应该只承认遗属生活的恢复而否定继承，但受害者因受伤以外的原因死亡的场合下对因受伤产生的抚慰金请求权则应该承认其当然继承。

　　3.近亲属的抚慰金请求权

　　民法第711条对生命侵害时受害者的父母、配偶、子女， 作出了有抚慰金请求权的规定。否定死者的抚慰金请求权继承性的学说，在否定死者的抚慰金请求权的同时承认遗属固有的抚慰金请求权。　问题是第711条所定者以外的人能否请求抚慰金。如前所述， 民法起草者考虑的是只有第711条所定者方可请求固有的抚慰金。但是，有学说认为， 对于内缘的配偶和祖父母等准第711条所定者也可以类推适用本条。 与此相对，还有学说为承认更广范围的人的固有抚慰金，将第711 条解释为，本条规定的人是推定精神损害当然存在者（关于损害的举证责任的转换），即使本条未规定者只要能够依据第709条、第710条证明精神损害的存在，其固有的抚慰金就可以得到承认。类推适用说也认为抚慰金请求者必须证明自己处于准第711条所定者的立场，因此， 在实质上与举证责任转换说没有很大不同，但类推适用的场合至少有父母、配偶、子女这一条文上的制约，有解释上的限制。从第711 条的立法宗旨来看，比起具有过宽危险性的举证责任转换说，恐怕类推适用说更为适当。

　　其次，如果采取肯定抚慰金请求权的继承的学说，就会产生被继承的受害者本人的抚慰金与第711 条规定的近亲属的固有抚慰金的关系问题。继承肯定说和判例解释认为两者的被侵害利益不同，因此其并存得到认可。如果是这样的话，就产生了配偶和子女取得双份抚慰金的问题。在裁判实务中，向受害者本人支付了抚慰金的场合，以遗属已经得到抚慰为理由， 不承认已经继承了受害者本人的抚慰金者重复地依据第711条所做的请求，并且，无论是两条线进行，还是一条线进行，总之相当于死者一人的金额并没有变化。但是，有学者认为，从道理上说，否定继承遗属的固有抚慰金请求更为明确。而且，考虑到遗属本位，不应该是相当于死者一人的定额，而应该根据遗属的人数使抚慰金额发生变化（刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，森岛昭夫书，第376页。）。

　　再有，作为与第711条相关联的问题，有对于伤害、 近亲属是否可以请求固有的抚慰金的问题。判例（最高法院1958年8月5日判决，载最高裁判所民事判例集第12卷第12号第1901页；最高法院1964年1月24 日判决，载最高裁判所民事判例集第18卷第1号第121页）在受害者的伤害与生命受到侵害的场合相近时承认父母的抚慰金请求， 可以说对第711条作了扩张解释。在这种场合下，也与第711 条的近亲属的范围的解释相同，在该条类推适用的限度内（与死亡相近的场合等）可以认可近亲属的抚慰金。有学者认为，看一下诉讼中近亲属请求抚慰金的例子，大多是父母、配偶等近亲属为看护受害者而使整个家庭生活受到影响的场合。在这种场合下，近亲属不仅是单纯的精神上的苦痛，财产上的损害也很大。在这样的例子中，应该把近亲属自身作为受害者来把握，承认其对此具有的损害赔偿请求权（刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，森岛昭夫书，第377页。）。

　　四　关于抚慰金的继承性问题

　　抚慰金请求权的继承性问题虽然是日本精神损害赔偿中所特有的问题（刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，平井宜雄书，第78页。），但在争论中所涉及的受害人保护的问题却具有普遍意义。

　　1.大审院判例的见解-意思表明说

　　如前所述，民法起草者考虑的是，关于生命侵害，包含抚慰金的损害赔偿请求权不归属于死者。并且，在生命侵害的场合，根据第711 条发生死者近亲属所固有的抚慰金请求权。

　　但是，判例担心生命侵害的场合与伤害的场合产生赔偿额的不平衡，承认对生命侵害中财产损害的请求权的继承性（大审院1910年7月7日判决，载大审院民事判决录第16辑第525页）， 也承认了抚慰金的继承性。但是，与财产性损害不同，对抚慰金，大审院强调抚慰金请求权的一身专属性，采取了只有在受害者有抚慰金请求的意思表明时才能继承的见解。即1910年10月3日大审院（大审院民事判决录第16辑第621页）对于受害者对因受伤遭受的损害提起请求抚慰金等的诉讼二审判决后死亡的事例判决，受害者表示了对加害者请求抚慰金的意思时，抚慰金请求权构成作为一般金钱债权被继承的对象。以该判例关于受害者生存时的受害的抚慰金请求权的继承性的见解为前提，对于受害者在铁道事故之后不足5小时死亡的事例， 大审院表示“因为（抚慰金）请求权与财产上的损害赔偿权不同，是受害者一身专属的权利，若其没有表示对对方请求的意思从而使该请求权构成以金钱支付为目的的债权，则继承人就不能通过继承继承之”，作出了在受害者意识不明的状况下死亡的本案中抚慰金请求权不能继承的判断（大审1913年10月20日大审院民事判决录第19辑第910页）。这样， 采取只要受害者没有表示抚慰金请求的意思就不能继承的见解的场合，对于受害者没有意思表示可能性的死亡本身的抚慰金，从逻辑上说没有构成继承问题的余地（在这个意义上，不构成财产损害中的死者的权利主体性问题）。从逻辑上说，只有对于引起死亡的伤害才构成抚慰金的继承问题。

　　由于（伤害的）抚慰金请求权的继承性都与受害者的意思表明的有无相关，结果就发生了受害者说什么样的话相当于上述意思表明的问题。判例尽量宽泛地认定意思表明的存在，不仅明示地对加害者请求抚慰金的场合，对受害者叫着“遗憾遗憾”而死去的场合（大审院1927 年5月30日判决，法律新闻2702号第5页），说“对方不对， 有停车的时间可是他没停”的场合（大审院1937年8月6日判决， 载判决全集第四辑15 号第10页）也都认定为表明了抚慰金请求的意思。但是，另一方面，也出现了认为只说了“救命”的不构成对对方的抚慰金请求的下级审判决（东京高等法院1923年5月26日判决，载法律新闻3568号第5页），发生了由于受害者在死亡前偶然使用不同语言而产生不同结果的不正常现象，并且，在与受害者在生前没有表明抚慰金请求的意思的余地的立即死亡和意识不明状态下死亡的事例之间也发生了不均衡。

　　2.当然继承说与继承否定说

　　（1）当然继承说

　　大审院判例强调抚慰金请求权的一身专属性，要求受害者有抚慰金请求的意思表明，将是否可以进行赔偿请求与自身感受到苦痛的受害者的意思相关联。但是，以受害者的意思表明为要件的结果，就发生了前述的问题。这样就产生了当然继承说的见解。

　　学说和判例同样，与财产性损害相并列承认抚慰金的继承性。但是，主张对抚慰金不要求受害者的意思表明，因受害者的死亡当然地得以继承。例如末弘博士曾认为，对非财产损害的赔偿也以金钱损害赔偿为原则，因此，作为金钱债权原则上有转让性，而且，赔偿请求权在损害发生的同时当然发生，并非要待受害者主张方才发生的请求权。我妻博士也强烈地批判判例，他认为，日本民法中作为损害赔偿的要件，财产性损害与精神性损害是完全相同的，损害赔偿的方法原则上是金钱赔偿，因此，对于精神性损害也应该理解为与财产性损害发生同样内容的金钱损害赔偿请求权，不能理解为损害发生时一身专属，通过受害者表示请求权行使的意思才构成金钱请求权，有精神利益的侵害就发生抚慰金请求权，只要受害者没有放弃权利等特别情况就应该可以继承。这种见解是当时的通说。

　　（2）继承否定说

　　与通说相反，加藤一郎教授强调抚慰金请求权的一身专属性，认为与受害者的意思表明无关，受害者的抚慰金请求权依据民法第896 条但书不具继承性，而死者的近亲应该依据第711 条通过其固有的抚慰金请求权得到补救。进一步地，好美清光教授通过对民法第709条、第710条、第711条的起草过程的探讨，比较法上的介绍，判例、 学说的分析等的大量研究，认为在生命侵害中，无论财产性损害、非财产性损害，其损害赔偿请求权均不归属于受害者本人，因此不构成继承问题，关于抚慰金，应该通过第711条遗属固有的抚慰金请求权谋求遗属的补救。

　　加藤说与好美说虽然根据不同，在否定因死亡发生的抚慰金请求权的继承性这一点上是共同的。关于构成继承肯定说的实质性根据的死亡与伤害的场合的不均衡问题，继承否定说认为，否定继承性，遗属只能依据第711条请求固有的抚慰金，因此，请求权人的范围缩小，而且，抚慰金额也有可能比对本人的低。但是，从实质上看，遗属的悲伤和生活是重要的，从遗属本位来考虑，补偿额对受伤生存着的受害者本人与对死者遗属，有所不同也不应该看作不均衡。在学说中，这种继承否定说逐渐变得有力起来。

　　在学说的这种变化的影响下，下级法院判决或取当然继承说（例如，大阪高等法院1960年1月20日判决，载判例时报第226号第34页），或采继承否定说（例如，东京地方法院1967年3月27日判决， 载判例时报第475号第18页），表现出对判例理论（意思表明说）的动摇。从而， 人们期待着最高法院对这一问题作出一定的判断。

　　3.最高法院大法庭判决对学说的影响

　　1967年11月1日最高法院大法庭判决的案件（ 载最高裁判所民事判例集第21卷第9号第2249页， 转引自我妻荣·民法研究同人会编：《民法基本判例集》第5版，一粒社，1990年3月版，第437页。） 对这种状况下了一个判断，采用了在那时是通说的当然继承说。该案中，一位被卡车撞成重伤的老人于事故12天之后未作出请求抚慰金的意思表示死亡，老人无妻儿，姐妹以继承了老人的抚慰金请求权向卡车的保有人请求相当于继承份的相当额。但是，一审、二审判决都依据大审院判决以受害者没有意思表示驳回了继承人的请求。但是，最高法院大法庭认为，“关于损害赔偿请求权发生的时间，民法并未因该损害是财产上的、还是非财产上的而作不同的处理，抚慰金请求权发生的场合中受害法益是专属于该受害者一身的，但是，由侵害了这一法益发生的抚慰金请求权本身却与财产上的损害赔偿请求权同样，是单纯的金钱债权，没有解释为不能构成继承对象的法律上的根据”，从而变更了判例，明确了依照通说采取当然继承说的态度。

　　这一判决附有一位法官的补充意见和四位法官的反对意见，都是强调抚慰金请求权是一身专属权，受害者表示了抚慰金请求的意思的场合，对义务人表示了明确的意思的场合，或者在加害者与受害者之间预定支付一定金额的抚慰金和以债务名义确定了抚慰金金额的场合下，才能转化为金钱债权成为继承的对象，反对当然继承说。

　　最高裁判所的这一判决，再一次唤起了学界关于抚慰金请求权继承性的争论，围绕着这一判决发表了许多判例批评。颇带讽刺意义的是几乎都是批判判例的，以这一判例为契机，学说上出现了像雪崩一样倒向继承否定说的现象。继承否定说依照其否定继承性的根据的不同可区别为两种见解。第一种是好美教授主张的死者对死亡的抚慰金请求权逻辑上不可能存在，因此不可能构成其继承问题的见解。加藤教授在对上述最高法院判决作出评释之后，也采取这种见解，今天的继承否定说几乎都采取这种见解。根据这种观点，从逻辑上说，不仅由死亡产生的抚慰金，对由死亡产生的财产性损害也否定其继承。与此相对，第二种见解是以抚慰金的专属性为根据的。根据这种观点，抚慰金是以对受害者的精神上的苦痛的抚慰为目的的，因此，不能脱离受害者继承，以这种抚慰金的一身专属性为理由否定继承性时，发生在受害者负伤之后不久死亡的场合下，对受害者生前遭受的精神损害的抚慰金是否可以继承的问题。

　　五　抚慰金的算定及其机能

　　1.抚慰金的算定及其机能的多样性

　　抚慰金额的算定并不像财产损害那样有一个明确的基准，最后的判断要靠社会通常的观念和法官的良知。判例也认为，精神损害的金额，即使没有损害额的证明，法院也应该参照斟酌各种情况予以规定（大审院1901年12月20日判决，大审院刑事判决录第7辑第11卷第105页），另外，可以根据法官的自由心证、自由裁量加以决定，所以，可以不必出示数额认定的根据（大审院1910年4月5日判决，载大审院民事判决录第16辑第273页等），其金额由事实审予以量定（大审院1932年7月8 日判决，载大审院民事判例集第11卷第1525页）。加藤一郎教授指出，“具体地列举抚慰金额算定的基准和根据是不可能的，最终只能等待判例针对种种类型制定出一个大体上的基准。但是，其金额应该是随着社会对侵害的一般反映而变化的东西，随着生命和人权受到高度尊重，因侵害而发生的抚慰金额也要增加”（日本民法第709 条：“因故意或过失侵害他人权利者，负有赔偿因此发生的损害之责”，加藤一郎书，第 243页。）。

　　今天的抚慰金算定状况，确如加藤教授所预见的那样，在金额上有了很大的增加，而且，的确已经由判例的积累形成了一个随着社会观念的变化而不断增加金额的一般基准。在司法实务中，大致上是将人身损害的抚慰金分为死亡、伤害、后遗症三个部分。在死亡的场合下，支付基准为包含民法第711条规定的近亲属和准近亲属的抚慰金总额。 伤害的场合抚慰金支付给受害者个人。后遗症的抚慰金原则上支付给后遗症者本人，但在重度后遗症的场合下，除认可受害者本人的后遗症抚慰金外，还认可近亲属的抚慰金。例如，东京地方法院在审理的一个交通事故的受害者留下双下肢瘫痪、两上肢各关节活动障碍等后遗症的案件中，认可对本人的抚慰金为1800万日元，其中住院治疗部分300 万日元（这一部分是受害者受伤阶段的抚慰金，从分类上说，属于伤害类），后遗症部分1500万日元；并认定妻子300万日元，孩子150万日元的抚慰金（东京地方法院1983年12月23日判决，载《交通事故民事裁判例集》第16 卷第6号第1734页）。还有，对因母亲在怀胎时遭遇交通事故，由于骨盆骨折致使胎儿受到脑损伤致残留下一级后遗症的新生儿（判决时10岁），认定其抚慰金1000万日元，父母各300 万日元的判例（千叶地方法院1988年1月26日判决，《交通事故民事裁判例集》第21卷第1号第100 页）。

　　在以上有关抚慰金的各种问题的论述中，实际上已经在不断涉及抚慰金的机能的问题。学说一直以抚慰金的“本质”的形式，阐述在抚慰金算定时应斟酌的诸要素和抚慰金的作用、机能。主要地有两种观点，一是主张使抚慰金具有制裁金的作用，作为由受害者实施的一种私人制裁，应该课以与加害行为的违法性相当的抚慰金的制裁说；另一种是主张损害的填补是民事责任的作用，因此不应该超过受害者遭受的损害认定抚慰金的所谓损害填补说。

　　在司法实务中，加害行为的情节（故意或重过失以及不诚实态度等）、抚慰金请求权人人数多等情况是抚慰金增加的事由。计算困难或不可能的逸失利益亦在抚慰金的计算中予以斟酌。法院在财产损害举证困难的公害和药害诉讼中，则把抚慰金包含在财产损害中加以算定赔偿额。还有，对不具有接受了金钱的支付以使苦痛得到抚慰这样的精神上的理解能力的婴幼儿和已经不具有感觉苦痛的感觉作用的植物状态的人，也并不否定其获得抚慰金的权利。这就说明，抚慰金并不仅仅具有对精神上、肉体上的苦痛的抚慰的机能，而且承担着缓和对损害的具体举证的困难和提高损害赔偿总额等各种各样的机能，学者们称之为抚慰金的补充性机能或调整性机能。

　　2.抚慰金机能的制裁性

　　关于抚慰金机能的制裁性的争论，是与整个侵权行为法的机能的问题相连的，民事责任的制裁性问题主要也是围绕抚慰金的性质进行的。制裁说在日本是由戒能通孝博士提倡的，之后没有继承这一见解的学说。但是，以众多公害事件的发生为契机，从抑制企业的加害行为的观点出发，由三岛宗彦教授重新主张制裁说，之后出现了不少支持制裁说的见解。但学说的主流仍然是制裁应由刑事责任来承担，民事责任应以损害填补为目的的见解。不过，作为抚慰金算定的要素，通说也认为应该考虑加害者、受害者双方的社会地位、职业、资产，加害的动机、情节等各方面情况，在抚慰金算定时加害者的行为的情节被作为左右受害者的愤怒的强度和苦痛的大小的要素加以斟酌。并且，在结果上也并不否定抚慰金具有制裁的机能。

　　（1）早期的制裁说

　　戒能通孝博士通过抚慰金（对无形损害的赔偿请求权）的比较法研究（戒能通孝教授于1923年在其论文《侵权行为中的无形损害赔偿请求权》中阐述的观点，转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，森岛昭夫书，第467页以下。），给抚慰金赋予了私罚的性质， 从“披上了损害赔偿色彩的刑罚”的立场出发展开了其有关抚慰金的解释论。首先，关于抚慰金的发生要件，因为将抚慰金作为一种私罚解释，所以要求加害行为是具有重大的必须制裁的违法性的行为。由于是制裁，所以，例如对幼儿那样的实际上感觉不到精神上的苦痛的人也能够认定抚慰金，并且，没有具体的权利侵害也可以课以制裁。其次，关于抚慰金请求权人，可以请求制裁的，不仅是直接的受害者，而且是“家团”（现实地在一起进行共同生活的家庭共同体（相当于一户），在将其作为法律上的一个团体对待的时候，将其称为家团。民法上不承认这样的团体，但它却是由个人之间的权利义务关系构成的，因此，一部分学者着眼于家团在现实中作为交易等的私法关系的当事人进行活动的状况，通过采用解释上的家团理论，为在某种程度上承认家团财产的独立性，并且认定家团的侵权行为责任提供根据（《新法律学辞典》第三版第152页，有斐阁，1990年4月）。戒能通孝教授在这里以家团理论为依据，强调抚慰金的可继承性。-译者），给予直接受害者以代替家团起诉的资格，第711 条所定的权利人也被理解为是代表受害团体的。第三，关于无形损害的一身专属性，认为必须承认向第三者的转让。另一方面，关于继承性，从可以要求制裁的不仅是直接的受害者，“家团”也有资格的前述见解出发，以继承的形式承认家团的请求。第四，关于抚慰金额的算定，认为只要是私罚，就应该按照违法性的程度确定赔偿额。即违法性的程度由各种情况确定，不仅受害者的社会地位，而且加害者在社会上的地位也要斟酌。并且，在依据第711 条抚慰金的请求权人多数存在的场合，判例几乎是与请求权人人数无关地承认一定的抚慰金，从抚慰金是对加害者的制裁来看这种做法是不当的。

　　（2）对制裁机能说的批判

　　针对上述抚慰金制裁机能说，植林弘教授认为（植林弘教授在其著作《注释民法19》（有斐阁，1962年）中的〈抚慰金算定论〉中阐述的观点，转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，森岛昭夫书，第466页。），对于抚慰金，在强调制裁性的时候， 考虑加害者方面的各种情况（非难可能性）算定其金额，但损害赔偿是使受害者恢复到如果没有加害行为所处的状态的制度，所以，不应该以加害者的情况如何为根据给予受害者高于其发生的损害，或低于该损害的赔偿额。并且具体的指出了以下一些根据，否定抚慰金的制裁性机能，（甲）对使用者、无责任能力者的监督义务者等，因他人的侵权行为造成的损害负担赔偿义务者支付的抚慰金，并不是由应该非难的加害者自己支付，因此无从强调制裁性；（乙）强调抚慰金的制裁性的话，抚慰金债务的继承性应被否定（对未实施加害行为的继承人不应该施加制裁）；（丙）对不法性不像侵权行为那样强的债务不履行也认可适用抚慰金赔偿（因此，不能强调抚慰金制度的制裁性）；（丁）国家和法人那样的，非自然人的权利主体也负担抚慰金赔偿义务（无法对法人课以伦理上的非难）；（戊）对加害者的过失划分适当的阶段使之对应适当的制裁额是困难的等。

　　（3）制裁机能与侵权行为的抑制（本项所引学者观点， 均转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，森岛昭夫书，第471 页以下。）

　　戒能博士的见解是使抚慰金带有私罚的性质，并从那里出发对各种各样解释论上的问题进行说明。抚慰金额按照加害者的违法性加以算定，但并未使其与应该谋求对加害行为的抑制的主张直接结合起来。与以上的观点相对，之后的学说即使是同样地论述制裁时，也认为应该通过对加害者课以制裁谋求抑制加害行为，制裁的最终目标不在于复仇心的满足和受害者的宽恕，而在于谋求行为的抑制。

　　三岛宗彦教授主张的制裁说从发挥侵权行为法的机能这一基础出发，认为刑事罚未必充分发挥着对社会性非法行为的抑制、预防的机能，而过多地适用刑事罚多产生对基本人权的侵害等问题，因此要求尽量地避免过多适用，提倡在非财产损害的赔偿时给其加入制裁性机能。在危险责任和报偿责任的理论活跃的领域，如果强制社会保险彻底的话（任意的责任保险如果得到普及其结果也一样），受害者向加害者追究责任的观念就会几乎丧失，损失填补就失去了抑制灾害再发生的机能，这样一来，依靠民事罚抑制灾害就成为必要。并且，在日本，对生命、身体、名誉、信用、私生活秘密等人格权的法益的金钱评价很低，在将其飞跃提高的同时，最好能够通过民事罚的导入抑制对人格利益的侵害。三岛教授认为，不应该将大陆法，特别是德国法主张的严格区别的前提看作是绝对的东西，提倡通过学说、判例的法创造活动，将民事罚的内容加入到抚慰金中，在抚慰金中与填补赔偿的那部分不同地加入考虑加害行为的动机、情节、非难的程度等的惩罚性赔偿。　 后藤孝典律师认为，损害赔偿应该作为为达到抑制加害行为的目的的手段加以运用。对于企业的加害行为，只要刑法、行政法规都不具有现实的抑制效果，就只有期待侵权行为法抑制加害行为。后藤先生具体地考虑在抚慰金额中考虑违法性的大小，使损害赔偿具有行为抑制机能，建议在加害者有故意、重过失等违法性非常高的行为的场合下，应该另外对加害者课以“制裁性抚慰金”。关于“制裁性抚慰金”的内容，应为足以制裁加害者的金额，特别是在加害者因侵权行为得利的场合，必须是不允许使其得利的金额。具体地说，大致的标准应该是不需要制裁的场合的3倍以上。

　　六　日本抚慰金制度的启示

　　在日本，抚慰金（精神损害赔偿）是在效果论中进行讨论的问题。也就是说，作为侵权行为造成的一种损害，如何进行赔偿更为公平合理，从而也更有利于发挥侵权行为法的机能是学说与判例争论的核心。在日本民法公布之后的损害赔偿理论中，并未发生过“精神损害是否应该予以赔偿”的争论。学说和判例都是在对人身侵害造成的精神性损害也必须进行赔偿这一前提下探讨抚慰金制度的理论构成或精神损害与财产损害的合理的逻辑关系的。日本民法学界之所以能够幸运地避免对精神损害应否给予赔偿的问题进行无谓的争论，一方面得益于日本一直实行的是市场经济，在民法理论上较少受意识形态的左右，另一方面，更主要的是因为立法已经解决了这个问题。如上所述，日本民法第709条、第710条、第711条的规定构成了精神损害赔偿的基础，日本的抚慰金制度正是依据民法中的这三条规定运作的。学说、判例关于抚慰金的性质、继承性、机能等问题的议论，使得受害者的保护逐渐得到加强，学界和判例对于抚慰金的机能乃至整个侵权行为法的作用的认识亦逐步趋于一致。

　　从我国法律规定的内容与同样实行市场经济的国家的相关法律规定的内容的对比中，找出对我国法律规定内容的合理解释，不失为一种探讨我国立法是否也已经包括了对人身侵害造成的精神损害的赔偿的方法。具体来看，我国民法通则第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应该承担民事责任”。 对照上述日本民法的立法过程以及相关规定， 可以说民法通则第106条第2款的内容相当于日本民法第709、第710条的内容，所不同的是，我国民法通则将名誉权等的侵害另外规定在第120条中， 不像日本民法那样将身体、自由、名誉放在一条里规定；而日本民法除第710 条外，又从名誉权侵害的特殊性出发设置了第723条， 专门规定了“对于毁损他人名誉者，法院可以依受害者的请求代替损害赔偿或者在损害赔偿的同时，命令实施适当的处分以恢复名誉”这样一种特别的救济措施。从日本民法第709条、第710条、第723条规定的内容来看， 应该说与我国民法第106条第2款、第120条规定的内容是一致的，因此， 不能从中得出我国民法否定对人身侵害造成的精神损害给予赔偿的结论。当然，还可以通过其他分析回答我国民法是否承认对人身侵害造成的精神损害给予赔偿的问题。例如，从我国民法通则总结和吸取文化大革命的经验教训，强调对人格权的保护这一立法宗旨也可以得到肯定的回答。当一个人由于他人的侵权行为生命被剥夺、身体受伤害时，其本人或亲属在精神上所遭受的苦痛是客观存在的。“侵害他人财产、人身”的后果-“承担民事责任”中，理所当然地应该包含精神损害的赔偿。在完善社会主义市场经济法律体系的过程中，研究日本侵权行为法中的抚慰金（精神损害赔偿）制度的历史和现状以及学说和判例的争论可以使我们得到一些有益的启示。我国法学理论和司法实务应该继续大胆地冲破各种干扰人格权保护的藩篱，适当地解释现行法律，在市场经济体制建立的过程中完善精神损害赔偿制度，使公民的人格权逐步得到更加切实的保障。

　　中国社会科学院法学研究所·于敏