依据上述法律规定，劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的情况下，用人单位不得依据劳动合同法第四十条、四十一条的规定解除劳动合同。事实上，工伤职工一般需在停工留薪期满或伤情稳定后，才进行劳动能力鉴定，从职工工伤至劳动能力鉴定结果出具，中间往往要经历数月甚至数年的时间，而从上述法律规定本身，并不能清楚的得出停工留薪期是否能够解除劳动合同的结论。

　　一、关于停工留薪期内解除劳动合同的法律规定虽然国家层面的法律中缺少对停工留薪期内能否解除劳动合同的明确规定，但实际上各地基本均出台了地方性规定对此予以明确：

　　
图2依据上述规定，实际上多数地区均已对停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论不得解除劳动合同达成了共识。但劳动合同的解除理由很多，又可细分为过失性辞退（《劳动合同法》39条规定情形）、非过失性辞退（《劳动合同法》第40条规定情形）等，从上述法律规定本身来看，并未具体限制解除理由，那么上述规定是否按照《劳动合同法》第42条的规定去理解，不得解除的情形限于《劳动合同法》第40条、41条的情形呢？

　　?二、关于停工留薪期内解除劳动合同的案例分析笔者选取了实务中重点关注的《劳动合同法》第36、39条的解除情形，即协商解除劳动合同和过失性辞退，以北、上、广、深四地的案例为例：

　　1.关于《劳动合同法》第39条解除情形经检索，在该类案例中，用人单位的解除理由主要涉及“严重违反规章制度”及“试用期不符合录用条件”两类，部分案例是在停工留薪期内解除，部分案例是在劳动能力鉴定结论作出前解除，因二者具有同质性，故共同列作参考。实务中对于停工留薪期内或尚未作出劳动能力鉴定结论能否依据《劳动合同法》第39条解除劳动合同存在争议：

　　观点一：停工留薪期内或尚未作出劳动能力鉴定结论用人单位不得依据《劳动合同法》第39条解除劳动合同。

　　如【2022】京02民终3563号一案中，法院认为，“根据相关规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。2021年1月5日A公司以裴某违反规章制度为由，向裴某发出解除通知，与裴某解除劳动关系，2021年5月27日裴某被认定为九级伤残。A公司在裴某劳动能力鉴定结论作出前解除劳动关系，又未能提供充分证据证明裴某存在严重违反用人单位规章制度的情形，一审法院认定A公司解除行为属于违法解除，并无不当。”

　　如在【2020】京03民终13225号一案中，法院认为，“王某于2019年8月29日在工作中受伤，经北京市密云区人力资源和社会保障局认定为工伤，一审法院结合《认定工伤决定书》以及《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，认定王某的停工留薪期为12个月，并无不妥，本院予以确认。因A公司于2019年9月10日解除与王某的劳动合同系发生于停工留薪期内，故一审法院认定其系违法解除，符合法律规定，本院亦予确认。”类似的如【2022】京02民终2016号、【2021】京0113民初5192号、【2020】京03民终7269号等案例持类似观点。

　　如在【2017】沪02民终11861号一案中，法院认为，“工伤人员在停工留薪期内或者劳动能力鉴定结论尚未作出前，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。虽然在2014年7月21日停工留薪期满后，梁某未再到A公司上班，也未提交任何请假手续，但因劳动能力鉴定结论尚未作出，A公司不得在此前与梁某解除劳动合同……2016年5月6日梁某经鉴定为因工致残九级，A公司早在2014年12月8日就解除了劳动关系，系违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金40,000元(2,500元/月*8*2)。”

　　如在【2020】沪0114民初11186号一案中，法院认为，“根据规定，工伤人员在停工留薪期内或劳动能力鉴定结论尚未作出前，用人单位不得与其解除劳动关系。医疗机构于2019年5月24日开具的病假单中载明，临床诊断原告为耳外伤、耳聋，表明原告仍在就认定为工伤的耳外伤进行治疗，5月27日被告作出解除劳动合同决定之时，仍在原告停工治疗的停工留薪期内，且尚未进行工伤认定，被告解除与原告的劳动合同违反相应的法律规定。”类似的在【2019】沪0117民初6455号、【2015】松民一(民)初字第4312号等案件中，法院持类似观点。

　　如在【2021】粤01民终22830、22831号一案中，法院认为，“关于解除劳动关系赔偿金3800元，依据《初次鉴定（确认）结论书》，黎某停工留薪期为2020年9月1日至2020年10月20日。而依据黎某提供的微信聊天记录，可以反映出是A公司提出解除劳动关系。A公司在黎某停工留薪期解除劳动关系属于违法解除，应当向黎某支付解除劳动关系赔偿金3480元。”类似的在【2022】粤0306民初3310号等案件中，法院持类似观点。

　　观点二：停工留薪期内或尚未作出劳动能力鉴定结论用人单位可以依据《劳动合同法》第39条解除劳动合同。

　　如在【2017】沪02民终7350号一案中，法院认为，“有关工伤的规定中，确实有‘工伤人员在停工留薪期内或者劳动能力鉴定结论尚未作出前，用人单位不得解除或终止劳动关系’的相应规定，但劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德，作为劳动者而言，无论是否是工伤人员，如希望与用人单位存续劳动关系，都应当接受用人单位的用工管理，应当严格遵守用人单位的规章制度。劳动合同法中明确规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。维护劳动者合法权益的同时，亦应当尊重用人单位的用工管理权和经营自主权。因此，无论是否是工伤人员，如劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位都可以解除劳动合同。许某关于用人单位在劳动能力鉴定结论作出之前一律不得解除与工伤人员的劳动合同的意见，系对相关法律规定的错误解读，难以认同。”

　　如在【2015】浦民一(民)初字第25788号一案中，法院认为，“根据规定，除劳动者严重违纪外，停工留薪期内用人单位不得解除或终止工伤职工的劳动合同。本案中，原、被告间的劳动合同至2014年4月6日期满，2014年4月4日时被告尚处于停工留薪期内，原告于该日解除双方劳动合同显然不符合法律规定，属于违法解除，应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，原告要求不支付赔偿金，缺乏依据，不予支持。”

　　如在【2016】粤03民终12863号一案中，法院认为，“原审认定陈某发生工伤之后尚处于停工留薪期内，A公司以其旷工为由解除劳动关系不符合法律规定，对此，本院认为，对于工伤劳动者的特别保护，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定了用人单位不得解除劳动合同的情形，即用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，第四十条系无过失性辞退的规定，第四十一条系经济性裁员的规定，均不包括第三十九条。且本条规定的工伤劳动者为被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者。陈某不符合该条的规定。原审相关认定有误，本院予以纠正。A公司相关上诉理由成立，本院予以采纳。”类似的如【2014】穗中法民一终字第1805号案件，法院持类似观点。

　　对于上述两种观点，笔者个人来说更倾向于第二种观点，即对于工伤职工来说，遵守劳动纪律和职业道德是其应当履行的义务，即使在停工留薪期内如果劳动者出现严重违反劳动纪律等行为的，应当允许用人单位依法解除劳动合同，但根据检索结果来说，实务当中支持用人单位在停工留薪期内或尚未作出劳动能力鉴定结论前解除劳动合同的案例较少，因此，用人单位如在停工留薪期内或尚未作出劳动能力鉴定结论前解除劳动合同的，存在被认定为违法解除劳动合同的法律风险。

　　2.关于协商一致解除劳动合同实务当中，经常出现的另一情形是，用人单位与工伤职工协商一致解除劳动合同，关于在停工留薪期内或劳动能力鉴定结论尚未作出前能否与劳动者协商一致解除劳动合同，实务中亦存在不同观点：

　　观点一：用人单位可以与劳动者协商一致解除劳动合同

　　如在【2016】京0101民初1432号一案中，法院认为，“对于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金。因王某的工伤是否构成伤残等级鉴定问题尚未完成，A公司对王某承诺，后续劳动关系解除后的一次性就业补助和一次性伤残补助费，A公司在王某等级鉴定结论出来后予以给付和帮助申请后，双方签订解除劳动合同协议。A公司签订协议时不存在欺诈、胁迫的情形。原北京市劳动和社会保障局《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》（京劳社工发（2003）195号）第十二条虽然规定了工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同，但本案中双方劳动合同的解除是基于A公司提出，属于双方协商一致解除劳动合同；解除劳动合同协议系双方真实意思表示，为有效协议，该解除不属于上述规范性所禁止的情形。王某是否构成工伤等级的鉴定等后续问题，双方可通过协商鉴定的方式解决。故对于王某的该项主张，本院不予支持。”

　　如在【2017】京0102民初22748号一案中，法院认为，“双方于2017年4月1日签订的《解除无固定期限劳动合同协议书》及《劳动合同协议解除通知书》可以证实，原、被告双方经协商一致，在签订书面协议后，共同确定于2017年4月30日解除劳动合同，该解除行为属于劳动合同法规定的用人单位与劳动者协商一致，解除劳动合同的情形。故被告与原告解除劳动合同的行为合法有效，不存在违法解除劳动合同的事实。原告称工伤鉴定期间被告单方解除劳动合同，解除协议并非其真实意思表示，但未提供相关的证据，本院对其主张不予采信。故原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。”类似的如【2022】京01民终1363号一案中，法院持类似观点。

　　观点二：用人单位不可以与劳动者协商一致解除劳动合同

　　如在【2015】大民初字第14771号一案中，法院认为，“王某因工受伤，应当享受工伤保险待遇。根据《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第十二条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或终止劳动合同。因此，双方在工伤认定和劳动能力鉴定之前签订的补偿协议书，约定一次性给王某补偿13000元，双方解除劳动关系，不符合法律规定。”

　　综上，依据上述案例，可以看出，法院在审查此类案件时，可能还会考察用人单位与劳动者在协商解除劳动合同时，是否对劳动者的工伤保险待遇进行了不合理的排除或限制，如果进行了不合理的排除或限制（例如约定给予明显低于法定标准的补偿后，劳动者放弃主张任何权利），则用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系可能不会被裁判者认可。

　　事实上，在实务中类似的工伤赔偿协议,如果是在工伤认定或劳动能力鉴定结论出具之前签订,且赔偿标准明显低于法定标准的,则存在被撤销的法律风险,部分地区对此有明确规定,例如:

　　《天津法院劳动争议案件审理指南》第38条规定,“劳动者发生工伤，用人单位与劳动者达成赔偿协议后，劳动者又提起仲裁和诉讼，要求用人单位按照工伤保险待遇赔付的，对该协议应当区分以下情况处理：

　　（1）如果该赔偿协议是在劳动者已被依法认定为工伤且已完成劳动能力鉴定的前提下签订，不存在《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条至第一百五十一条规定的情形的，应认定有效；

　　（2）如果该赔偿协议是在劳动者未经劳动行政部门依法认定为工伤且未完成劳动能力鉴定的情形下签订，劳动者实际所获补偿明显低于法定工伤保险待遇标准，劳动者主张该赔偿协议违反其真实意思表示，请求依法予以撤销，或者主张用人单位补足双方协议低于工伤保险待遇的差额部分的，应予支持。

　　劳动者主张上述赔偿协议违反其真实意思表示应予撤销的，应当根据《中华人民共和国民法总则》第六章第三节的相关规定进行审查和处理。”

　　《重庆高院民事审判长劳动争议专题例会会议综述》第三条规定，“与会法院代表一致认为，法律、法规没有禁止用人单位和工伤职工在工伤认定之前或之后签订赔偿协议，并且在工伤认定之前由用人单位先行支付工伤职工一定的医疗费有助于缓解工伤职工的困难，故用人单位和工伤职工可以自愿达成赔偿协议。当事人经平等协商、自愿协商达成的赔偿协议具有民事合同性质，非经撤销、变更或者被确认无效，对用人单位和劳动者具有拘束力。赔偿协议存在重大误解或者显失公平情形的，当事人可以请求撤销。赔偿协议达成的赔偿金额达不到工伤保险赔偿金额75%的，人民法院可以认定该赔偿协议显失公平。工伤职工申请撤销的期限为一年，从其知道或者应当知道劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论之日起计算。

　　市总工会、市劳动人事争议仲裁院代表认为，赔偿协议达成的赔偿金额低于工伤保险赔偿金额，工伤职工请求确认赔偿协议无效的，人民法院应予支持。”

　　三、给用人单位的建议：1.由于不少地区均出台了地方性规定明确停工留薪期内或尚未作出劳动能力鉴定结论用人单位不得解除劳动合同，且法律本身并未明确限制解除理由，因此结合实践案例及不同裁判者对法律的理解等不同，我们建议用人单位在停工留薪期内或尚未作出劳动能力鉴定结论之前避免与劳动者解除劳动关系，否则存在被认定为违法解除劳动合同的法律风险；

　　2.如果用人单位确需与劳动者协商一致解除劳动合同的，则建议用人单位在解除之前应当充分告知工伤职工依据法律可享有的权利待遇及后果，并依法保障劳动者享有相关工伤待遇的情况下与劳动者进行平等协商，且在拟定相关补偿条款时，建议列明所依据的相关法律及具体的补偿项目；

　　3.由于停工留薪期会影响劳动关系的解除或终止，建议用人单位与劳动者通过书面方式对停工留薪期进行确认，以避免后续产生争议，特别是当劳动者提出延长停工留薪期的申请时，用人单位应注意结合地方性规定及时作出处理，例如《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第八条规定，“工伤职工申请延长停工留薪期的，应在期满前3日内向本单位提出书面申请并提交工伤医疗机构出具的休假证明，经用人单位同意后，可以延长停工留薪期。工伤职工未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期到期终止。用人单位对工伤职工申请延长停工留薪期有异议的，应在接到申请后7日内向区、县劳动能力鉴定委员会申请确认，用人单位未提出申请的，视为同意延长停工留薪期。劳动能力鉴定委员会做出确认结论前工伤职工享受停工留薪期的待遇。”

　　4.除了停工留薪期外，劳动能力鉴定结论也会影响工伤职工劳动关系的解除或终止，因此我们建议用人单位应当及时安排工伤职工在停工留薪期届满或伤情稳定后进行劳动能力鉴定，同时，用人单位还应特别注意不同地方对于劳动能力鉴定的时间要求，例如《广东省工伤保险条例》第十六条规定，“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定（医疗终结期满）后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。用人单位、工伤职工或者其近亲属应当在工伤职工医疗终结期满三十日内向地级以上市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”