摘要：
本文梳理了外资企业在华经营互联网相关业务的模式和架构，根据公开信息整理出谷歌、领英等在华经营的架构。在符合国家对互联网的监管要求的前提下，尽管非返程投资的纯外资企业通过合资和VIE架构在华经营互联网业务是可行的，但领英中国的VIE架构可能仅为个案，是否适用于所有禁止外商投资的互联网业务，尚有待观察。
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中国在外商投资领域，遵循国际通行的负面清单管理模式。监管部门一直将互联网信息服务（ICP）作为增值电信业务严格监管，禁止外商投资，仅内资企业可以经营，且需要根据业务类别取得相应的经营许可证。但早期的互联网创业者当时在国内难以融资上市，转而从境外融资后返程投资国内——这一现实矛盾催生了VIE架构。但非返程投资的纯外资能否通过VIE架构经营互联网业务呢？本文通过外资进入国内互联网行业的不同实践来初步探讨一下这个问题。
一、在允许外资100%控股的领域独资经营
2012年，沃尔玛公司通过收购纽海控股33.6%股权，取得对益实多1号店网上直销业务的控制权，商务部在2012年第49号公告批准此项经营者集中时附加条件：沃尔玛公司不得通过VIE架构从事由上海益实多电子商务有限公司（益实多）运营的增值电信业务。当时适用的2003版电信业务分类目录里， EDI于第一类增值电信业务，外资不得经营（在2015版电信业务分类目录里纳入第二类增值电信业务）。可见当时监管部门的政策导向是非返程投资的外资不得通过VIE架构进入禁止外资经营的行业[1]。
2015年1月13日工业和信息化部发布了《关于在中国（上海）自由贸易试验区放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股权比例限制的通告》，决定在试验区内试点放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资股权比例限制，外资股权比例可至100%。而后在2015年6月19日工业和信息化部发布的《关于放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股比限制的通告》指出：“为贯彻落实党的十八届三中全会精神，支持我国电子商务发展，鼓励和引导外资积极参与，进一步激发市场竞争活力，我部决定在中国（上海）自由贸易试验区开展试点的基础上，在全国范围内放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资股比限制，外资持股比例可至100%。”此后，非返程投资的纯外资也可以申领EDI许可证，经营电商业务。
据中国信息通信研究院发布的《国内增值电信业务许可情况分析报告（2021.4）》，截至2021年4月底，共颁发了27,500个EDI许可证，占140,155个许可项目的19.6%；从工信部取得增值电信业务许可证的经营者中，外商投资企业465家，占经营者总数的2.0%（2020年同期的数据是外商投资企业198家，占经营者总数的1.0%）。但在工信部网站的查询结果显示，近两年取得EDI许可证的外资企业以合资为主，这可能有历史原因以及其他商业、技术上的考量因素。可以查询到的独资企业是优信二手车公司运营主体系优信（陕西）信息科技集团有限公司，由优车秀香港有限公司100%独资控股。2020年3月20日，优信集团获得陕西省首张纯外资增值电信业务许可证（证号：B2-20200021号）[2]，但该个案仍然属于返程投资的VIE架构。
二、在允许外资至多持有50%的领域合资经营
《外商投资电信企业管理规定》规定，外资只能与中资以合资方式成立合资公司经营电信业务，经营增值电信业务（包括基础电信业务中的无线寻呼业务）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%；经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。因此，外资在我国经营增值电信业务可以取得许可证，且外商投资经营电信业务的外方投资者的出资比例不得超过50%，还要求合资双方有在其母国运营电信服务的经验和牌照，这成为一个较高的门槛。而且50/50的合资企业在日常经营管理上也存在不少挑战。
从公开的信息检索可知，知名互联网公司亚马逊和谷歌就按照外资与内资50/50的股权比例成立合资公司在华经营。例如，亚马逊与内资企业北京世纪卓越信息技术有限公司成立亚马逊卓越有限公司经营在华电商业务，并取得增值电信业务许可证（合字B2-20090004号）。谷歌与北京飞翔人信息技术有限公司合资成立北京谷翔信息技术有限公司进行运营，其中谷歌爱尔兰控股无限公司持股50%，北京飞翔人信息技术有限公司持股50%，且该合资公司取得ICP牌照（ICP证合字B2-20070004号）。
亚马逊卓越的股权架构与谷歌中国类似，下图是根据公开资料整理的谷歌中国的架构。
需要指出的是，以合资方式经营的电信业务的范围仍然受制于外商投资负面清单，无法通过合资方式进入某些领域（如互联网新闻服务、互联网文化服务等）。
三、在限制或禁止外资持股的领域，搭建VIE架构经营
外商投资准入特别管理措施（负面清单）规定，禁止投资互联网新闻信息服务、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网文化经营(音乐除外)、互联网公众发布信息服务，中国入世承诺中已开放的内容除外。
职场社交平台领英LinkedIn经营的业务包括互联网公众发布信息服务，禁止外资经营。但检索公开信息可以发现，领英LinkedIn在中国的运营，极可能采取的就是VIE架构。企业公示信息显示，北京领英信息技术有限公司是由邻客音香港控股有限公司全资控股，该企业类型为台港澳法人独资，即使在CEPA框架下，也无资格申领ICP牌照。
在s.linkedin官网首页底端信息显示该网站由北京领音信息技术有限公司运营，取得了ICP证“京ICP证150024号”。企业信用公示信息和工信部许可业务信息查询确认该ICP证的持有人为北京领音信息技术有限公司。
虽无其他公开披露的信息核验，综合上述信息可以推断出领英可能采用VIE架构通过协议控制方式经营，其中北京领英信息技术有限公司系外商独资企业（WFOE），北京领音信息技术有限公司作为运营实体取得ICP许可证，双方之间应该存在协议控制的关系。根据上述信息整理出领英中国的架构图如下[3]：
从上述架构与普通的VIE架构的对比中可以发现，非返程投资的外资VIE架构与返程投资的VIE架构的区别主要在于内资公司的股东的身份。前者的架构中，内资公司的股东一般不是境外控股公司的股东，可能仅是WFOE的员工或者其他受WFOE控制的人。而返程投资的VIE架构中，内资公司的股东通常是创始股东和整体架构的实际控制人，也是境外控股公司的主要股东。
结语
VIE架构最初系为国内早期的互联网创业者在境外融资、上市，但又受限于增值电信业务对外资的限制而创建的解决方案，其风险和效力一直为业界关注。检索的结果表明，与返程投资相关的VIE架构的合法性和效力未被监管机构明确否定，法院在判决中也回避对VIE协议效力进行判断。由于产业政策、外商投资政策以及国际形势的演变等诸多因素的影响，VIE架构的定性问题可能依然可能变化。商务部在2015年公布的《外国投资法（草案征求意见稿）》中将VIE架构规定其中，该征求意见稿明确外国投资包括“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”，但后来通过的《外商投资法》规定的外商投资的概念并未包括协议控制等内容，这一变化说明国家从立法层面并未把VIE的发展空间全部“掐灭”，也从侧面说明VIE的问题应属于发展过程中的问题。但是这也不意味着VIE就会完全“失控”，《外商投资法》在对外商投资的定义条款中增加了一个兜底条款“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”，这为以后如果需要加强对VIE的监管和管控留了空间。目前如果完全否定VIE架构的效力，会极大影响国内互联网行业的发展，在总体上弊大于利；而司法机关也趋向于尊重契约自由和合同自治，注重维护诚实信用原则和商事交易安全，对境外投资者公平合理的利益诉求表示认可，VIE 架构在可预见的一段时期内在跨境投融资领域仍有发展的空间。
从领英中国的案例并结合政府相关权威部门近些年对媒体的表态来看[4]，如果外资公司在华从事互联网信息服务能够配合监管，按照中国的法律框架运作，外资互联网信息服务企业可以在华运营，且VIE架构是非返程投资的外资互联网企业在中国合规经营可行的途径，前提是符合国家对网络安全、服务器存放和内容管理等方面的相关规定。但是否所有非返程投资的纯外资搭建的VIE架构在监管和司法上会按照与返程投资VIE架构相同的思路处理，即领英中国的架构是否适用于所有禁止外商投资的互联网业务，尚有待观察。由于产业政策的不同以及各行业对国家安全的影响不同，实践中，不同行业采用VIE结构所面临的合规风险也不一样，信息产业部《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》（2006）明确规定，“境内电信公司不得以任何形式向外国投资者变相租借、转让、倒卖电信业务经营许可”，理论上VIE架构存在被认定为“向外国投资者变相租借、转让、倒卖电信业务经营许可”的可能性。另外对于“互联网新闻信息服务、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网文化经营（音乐除外）、互联网公众发布信息服务”等禁止外商投资的领域以及涉及国家安全、网络安全和意识形态的领域，纯外资透过VIE架构进入仍然存在法律合规性风险。因此，领英中国的案例可能仍然是个案。非返程投资的纯外资采用VIE结构在负面清单禁止或者限制的行业和产业领域进行投资，其合规风险并不一样，建议经营者征询专业律师的意见，根据具体情况搭建合规的架构。
【实习生邵文辉对本文有贡献】
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[1] 商务部于2016年5月30日解除了2012年第49号公告附加的限制性条件。
[2] 西安国际港务区：陕西省首张纯外资EDI经营许可证出炉（itl.xa.gov/ztzl/zt/qrqszq/qszqdt/5ee2eeb9f99d65049f113147.html）。
[3] 仅根据公开信息推断整理，不一定代表真实情况。
[4] 据媒体报道，只要遵守中国法律，中国政府欢迎谷歌、脸书进入中国发展。见s.yicai/news/5132626.html，static.nfapp.southcn/content/201610/12/c144890.html，finance.sina/stock/hkstock/ggscyd/2018-09-28/doc-ifxeuwwr9202067.shtml?source=cj&dv=2。