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__地处东部沿海，各类企业基数大、种类多，在企业的发展过程中，由于产业政策、市场环境、经营决策等各种因素的叠加，企业的经营风险无处不在。同时，__市场经济发育较为成熟，法治化程度较高，经济形势变化引发的涉企纠纷会迅速传导至司法领域，法院涉企债务案件的变化成为反应经济形势的晴雨表。近年来，__先后出现巨升纺织财务负责人陈某非法集资案、亚特机械制造有限公司破产案、徐某某、曹某某等人弃企逃债案等重大涉企债务案件，由此引发了一系列纠纷。本报告以典型案件为例证进行分析探讨，报告所称的重大涉企债务纠纷主要指金钱类债务单个案件标的额1000万元以上、系列案件总标的额1000万元以上，或者企业法定代表人（实际控制人）弃企逃债，在本市引发重大群体性诉讼以及其他有重大影响的涉企债务案件。
苏南地区作为民营中小企业的聚集地之一，受2008年全球金融危机的影响,企业市场疲软、资金紧张等问题逐渐出现。近两年来国内外经济形势仍不稳定，各种经济因素处在不断的变革中，一些涉企债务纠纷的深层次问题逐步暴露，亟需引起重视。
1、案件数量多、标的额大
近年来,重大涉企债务纠纷数量呈上升趋势，此类纠纷一旦爆发，往往引发大量系列案件，总标的大。如近期受理的徐某某、曹某某等人弃企逃债案件，徐某某、曹某某实际控制及关联企业出现资金链问题，徐某某等人于2012年__月携款出逃美国。银行、小贷公司、企业职工等债权人得知该消息后先后起诉，除企业本身外，还波及为其提供担保的相关企业和个人，造成法院案件激增，2012年12月以来，__法院因此先后受理系列案件700余件，涉案总标的额约5亿元，对社会经济发展和稳定带来了不良影响。
2、涉案法律关系复杂
重大涉企债务纠纷一旦发生，往往存在工资款纠纷、民间借贷（集资）纠纷、买卖合同纠纷、工程款纠纷、担保合同纠纷以及法定代表人挪用或侵占公司资产、股东虚构、抽逃出资纠纷等多个纠纷类型，法律关系复杂，处理难度大。如__某公司在缺乏相应资质的情况下，开发建设商铺并进行出售，涉及人数众多、涉案金额巨大，案件涉及市政规划、建设工程、房屋买卖合同关系等多种复杂法律关系。
3、涉案主体多
重大涉企债务纠纷涉及的主体往往包含多个关联企业及其法定代表人和股东个人。部分银行贷款时推出“联保”制度，由于企业相互担保，牵一发而动全身，一旦一个企业产生问题，连锁反应不可估量。__法院20__年底受理的亚特机械制造有限公司破产一案中，亚特公司申请破产之前共向单位和个人集资1.2亿多元，涉及单位6家，个人42人，涉及集资款数额巨大，人数众多。
4、纠纷爆发前难以识别
现阶段企业主逃债呈突发性，加上企业融资体外循环，不在账上反映，出事前没有特别预兆，老板突然失踪，引发系列纠纷。如20__年底以来__法院的多个人民法庭先后接到辖区镇（街道）政府通报，要求针对个别企业发生的业主弃企逃债事件处理提供法律帮助。从实际情况看，考虑到维权成本、企业声誉等原因，部分企业在产生债务后并不立即采取法律手段，通过诉讼救济权利，进入司法途径的重大涉企纠纷仅暴露企业债务的“冰山一角”。
1、 企业融资难
__中小企业多，此类企业自有资金量小，而银行贷款审核严格，且以盈利为目的，在贷款时都充分考虑资金的安全性，当一个企业发展较好时，贷款就容易，当企业需要贷款渡过难关时，往往因为还贷能力较弱，无法贷到款，企业若想继续发展，只能向民间融资，甚至靠借高利贷去维持企业的运营。__民间资本充足，形成了一批专职放贷者，部分借款月息达到5%，企业借债后很多企业的利润就是让高息占用，高息的付出直致拖垮企业，发生重大债务纠纷的企业往往有大量的民间借贷资金无法偿还，甚至引发非法吸收公众存款等犯罪行为。20__年底，__法庭辖区发生2起企业老板因融资困难、借贷资金无法归还导致自杀的极端案例。
2、企业风险监管乏力。
__许多企业是从上世纪70年代家庭作坊的模式开始发展的，虽然经过30多年的发展，但很多投资人尚未转变观念，还停留在家庭经营管理模式。生产资金不通过企业
会计账簿，投资人将公司的钱视为自己私人的钱，在帐外循环，随意支用，个人及家庭的吃用开支均来自企业资金，毫无约束。企业生产经营处于非监控状态，很多企业账目仅是为了应付税务部门的检查，而没有将企业财务作为一项管理活动，导致监管困难。3、行业性风险增大。
近年来，__在传统的纺织、钢铁、化工等工业基础上谋求转型升级，企业转型过程中在转型升级过程中，不可避免地遇到诸如宏观环境不确定、融资难、创新力不足、税费负担重、人才短缺等问题，当前民营企业遇到这些风险时，由于企业自救能力不足，又缺乏外力的支持，导致不少本来很有前景的民营企业在转型升级过程中夭折。例如：在企业转型升级过程中投资了多家光伏行业，目前正遭遇行业寒冬，形势不容乐观；近期禽流感疫情爆发，对家禽养殖、零售业带来行业性巨大冲击，由此引发的纠纷可能会迅速传导整个行业。
4、资本原始积累后移民。
由于面临着国内诸多不确定的政治经济因素，以及对高质量生活、优质环境、子女教育等方面的考虑，不少企业主、甚至金融机构负责人，借海外投资的名义不断转移资产。部分中小企业主用实业做抵押，获得贷款后去海外投资移民，也有企业主事先把资产转移到海外，等时机“成熟”即宣告破产，“裸商”的出现，给经济的健康发展带来了极大危害。
1、“案多人少”矛盾加剧
重大涉企债务案件几乎都涉及财产保全，承办法官疲于奔波，大量时间用在采取保全措施，进行查封、扣押等工作，没有时间开庭审理案件，未结案数量居高不下。审理中财产线索难找，资产难查，评估拍卖费时费力，变现困难，造成矛盾积累。
2、 企业主逃债导致审理难、执行难
债务人逃债下落不明的情况时有发生，这导致法院不得不通过公告送达法律文书，增加了办案周期。因被告未到庭，加上企业管理混乱，财务账册不全，法院认定事实难度加大，且无法通过调解结案。在执行程序中，下落不明的被告往往无财产可供执行，或者已提前转移、隐藏了财产，导致法院执行难。
3、 维稳压力增大
债务人资产大多已在银行进行抵押，一些资产还做了二次抵押，而企业账户基本没有现金存在，债权人在银行等有抵押权的债务清偿后所剩无几。不少债权人为避免赢了官司拿不到钱，不愿意走诉讼途径，而向政府部门施加压力。2012年下半年，__某寺庙建设中，因建设单位拖欠工程款，涉及涉一、二级承建单位约32家，供应商近百家，农民工1000多名，10多家施工方代表至政府上访，影响到社会稳定。
4、 刑民案件交织
重大涉企债务案件中往往存在非法吸收公众存款、股东虚假出资或抽逃出资，公司实际控制人挪用侵占公司资金，随意领用公司资金后不结算，偷逃税等犯罪活动。以民间借贷为幌子掩盖其行为的非法性，使得民事法律关系和刑事法律关系交织在一起。这些系列案件中，也有债权人提出认为借款人存在集资诈骗，要求公安机关处理的，但罪与非罪界限比较模糊，加上集资时间长，账册不全，支付手续不规范。法院虽然怀疑当事人涉嫌非法集资犯罪，但没有确实的证据予以证明，很难做出是否移送公安机关立案侦查的决定。
1、建立健全重大涉企债务纠纷的预警机制
市场经济的发展减弱了政府的调控能力，但一旦社会矛盾纠纷集中引发，甚至影响社会稳定时，政府不得不出面干预。为此，对于重大债务涉诉企业，有必要建立预警机制，为防范风险和提前获得决策信息打下基础。通过组建专门的预警机构，加强分工协作，收集整理有用信息：税务、工商部门识别企业拖欠税费或有偷逃税收情况，每月销售收入过低等企业非正常现象；劳动监察部门识别企业有拖欠工人工资、未与工人签订劳动合同、停产等现象；金融办、银行等机构，发现企业延迟还贷、付息，产值无明显变化，但短时间内大量融资现象；法院通过开发相应的软件，进行非正常案件的识别提醒（如债务类案件涉案标的在1000万元以上，短时间内出现系列诉讼等），并对类信息积极整理，及时发现涉企债务纠纷异常案件。对各职能部门汇总的信息，预警机构分析研判后，形成信息通报，供政府参考及各部门信息共享。
2、建立健全重大涉企纠纷的协同处置机制
通过预警机构发现企业主潜逃、或拖欠集体工资等情况后，建立协同处置机制是妥善处置纠纷的关键。重大涉企纠纷一旦形成，应有政府牵头，成立专门的处置纠纷工作领导小组。由法院、公安、劳动监察部门、信访、司法、商贸、街道（镇）等有关部门作为小组成员，明确各部门的工作职责：法院部门负责提前介入，保全企业财产，控制局势，避免事态的扩大化；公安对涉嫌犯罪的，应落实好限制出国出境等边控措施，并使用通缉手段，将犯罪嫌疑人羁押归案，便于纠纷处理；商贸、工业园区负责排查摸底，进一步掌握停产倒闭企业情况和涉困企业的各项信息，筑好联保单位的防火墙；街道（镇）、
社区、行业协会、信访等部门，要做好当事人的引导工作，能够解决的依法合理解决；人事劳动部门做好涉企的资料整理，统计欠薪情况，加大欠薪案件的追讨和仲裁工作，同时引导失业人员积极应对、分流，在本辖区同类企业迅速实现再就业。3、强化对重大涉企债务纠纷差异化处置的司法措施
案件审理前，对企业进行调查摸底，初步查清涉诉企业的资产负债率、企业规模、产业性质、当前经营状况（市场前景）、辖区政府意见等内容，结合企业的涉诉案由，识别重大涉企案件纠纷。对于股权转让纠纷、产品质量纠纷、事故损害赔偿纠纷等，应界定为正常涉诉纠纷。除此之外，应界定为重大涉企债务，说明企业已经陷入债务危机，对该类纠纷应按不同情形区别处置。
债务纠纷的解决途径篇2
经过多方努力，在被扣押74个小时后中国本土第一艘豪华邮轮“海娜号”18日返回中国，因扣船事件被困韩国济州岛的旅客已由海航全部接回。
算上随船抵达的这最后87名乘客，到9月18日为止“海娜号”上所有中国公民已全部安全返回国内。扣航事件发生后，在韩国法院以周末不能办公为由导致希望通过支付保证金确保放船的行动未果之后，海航集团立即着手调动航空资源以求在最短的时间内能够接回受困同胞，并于9月15日派出5架包机接回1121名旅客。16日，海航再次派出海南航空A330及首都航空A320飞机各一个架次接回437名旅客。
在补偿方面，海航邮轮宣布给予内舱房客人每人2000元人民币和海景房客人每人2300元左右人民币的经济补偿，或一年之内选择乘坐“海娜号”任何航季任何航次内舱房船票一张，以弥补因为行程变更造成的损失。
上午9时30分左右，游客陆续走下邮轮。有些游客对此次事件中海航集团的处理表示满意，也有部分游客情绪激动，表示不满。
国内旅游、法律界人士表示，这起扣押邮轮及游客的事件，完全不应该发生。即将正式实施的《旅游法》，对知情权、索取赔偿权等旅游者权利做了明确规定。“海娜号”被扣事件，拷问着有关当事方的法律、道义责任。
中国旅游研究院院长戴斌说：“这是世界上第一次扣押邮轮导致游客大规模滞留事件，旅游史上前所未有，影响恶劣。”
中国社会科学院旅游研究中心主任张广瑞说，事件发生后，“海娜号”经营者采取应对措施比较及时、有效：一面安抚游客，安排生活需要，保障游客人身安全；一面在力所能及范围内，保证游客权益不受损害。但难以回避的问题是，邮轮旅游是一个完整过程，一旦在一个港口耽误时间，整个旅程就“搁浅”了。因此，经营管理者应当对任何可能出现的事件做好预案，旅游者也要有面对意外危机的心理准备，提高权利意识。对任何形式的外出旅行，都要签订正规合同，根据旅程性质购买适当保险。
扣船事件缘自“大新华轮船”拖欠租金
这起罕见的扣押邮轮事件，缘起沙钢船务与海航集团的一场债务纠纷，而引发债务纠纷的导火索，跟被扣船“海娜号”及其运营方海航旅业并无直接关系，而是海航集团参股的大新华物流。
事实上，这并不是沙钢船务第一次扣押海航集团旗下的船只，早在2011年3月份，沙钢船务就利用相关国际法律法规，在印度扣押了海航集团子公司的一艘海峡型船舶”BULK PEACE”轮。当年7月19日，又在南非将海航集团下属的大新华油轮公司的一艘超级油轮“GC Guangzhou号”扣押。
而屡次的扣押行动，都是源起沙钢船务与大新华物流旗下的大新华轮船一场长达三年的债务纠纷。
早在2008年，沙钢船务作为出租人，与大新华轮船签署了“Dong-A Astrea”轮的期租合约，合同租期最短为82个月，最长为86个月，并由海航集团为大新华轮船提供履约担保，该船于2010年4月20日交付大新华轮船使用。
不过，在船舶交付后不久，航运市场就因为金融危机的影响陷入低迷，运价、租金持续下滑，而大新华轮船同其他航运企业一样也没能幸免。
根据沙钢船务的说法，大新华轮船仅在准时支付前10期（每15天一期）租金后，从2010年10月开始违反合同，延迟支付并最终停付租金。2010年12月，由于大新华轮船仍拖延支付租金，沙钢船务不得不要求海航集团履行担保义务，但海航集团不予理会。因此，公司才开始了历经三年的讨债历程，就欠付租金事宜向英国伦敦海事仲裁委员会递交仲裁申请。
沙钢船务是一家于2004年在香港注册的航运公司，当时沙钢集团的下属企业沙钢国际贸易有限公司拥有沙钢船务51%的股权，不过，通过2008年、2012年的两次股权重组后，沙钢已经不再拥有沙钢船务的股权，后者的母公司已经变为一家香港企业。
“在2011年1月份，我们拿到了第一个仲裁令，判定大新华轮船向沙钢船务支付约515万美元欠款，但其未即时履行，而且继续拒绝支付租金。”沙钢船务董事总经理张洁告诉媒体，随后，沙钢船务再次向英国伦敦海事仲裁委员会递交仲裁申请，并在2011年4月份拿到第二个仲裁令，判定大新华轮船向沙钢船务支付约231万美元，在依然没有得到支付欠款后，沙钢船务就在印度扣押了海航集团子公司的一艘海峡型船舶，并在对方支付欠款后释放了该船。
在随后的时间内，沙钢船务又陆续获得了第三、第四、第五个仲裁令，总计约为1500万美元，公司在2012年1月份向香港高等法院申请就已经发生的1500万美元欠款对大新华轮船发出清算要求，同时在英国伦敦海事仲裁委员会申请裁决剩余合同期间给沙钢船务带来的损失，并在2012年11月间拿到了约5800万美元的仲裁令。
“大新华轮船在支付之前的1500万美元之后，拒绝履行5800万美元的仲裁令，目前，这家公司已在香港进入破产清算程序，因此，我们认为海航集团作为担保人必须履行担保责任。”张洁进一步说，但屡次要求均遭拒绝，因此公司才开始在全球范围内继续追索海航集团资产，并在今年8月底向韩国济州地方法院提交了扣押“海娜号”的申请。
全球航运不景气下的欠租欠债风
“对于所欠租金等债务问题，我们一直都希望与沙钢船务沟通商议解决，但双方在还款金额上一直无法达成一致，最终只能通过诉讼程序。”海航集团一位管理层人士则对媒体表示，目前，关于海航集团应该承担多少担保人的责任金额，尚未有法律判决，沙钢船务既然已经在通过法律途径解决问题，又做出扣船的行为，而且扣押的是客轮，相当于严重侵犯了中国公民权益，导致中国游客的人身自由受到限制。
“海娜号”是海航耗费巨资从海外收购而来的豪华邮轮，今年上半年才刚刚正式运营邮轮业务，是国内首家本土邮轮公司，目前执行天津至韩国的航线。
事实上，沙钢船务与海航之间的债务纠纷，在海运界并不是特例。近年来，受航运市场供需严重失衡、运价快速下跌、燃油成本支出持续上升等影响，国内外的海运企业均出现了巨额亏损，即使是央企航运巨头中远、中海也难以幸免。2011年，大新华物流和中远等航运企业，都曾由于拒绝向船东支付行业景气时签下的高额船租，而遭到部分船东扣押船只。那段时间，大新华物流每天都要与几家不同的海外船东沟通和协商，希望能将市场高位时签下的高价租船租金降低或者延缓支付。
“从那时开始，我们就在对航运业务进行收缩，暂时不订新船，到期的船也不再续租，同时对一些无法盈利的航线也进行了缩减。”大新华物流一位管理层人士表示，目前，大新华物流旗下仍有干散货航运业务和集装箱航运业务，不过运力已经大幅收缩。
值得注意的是，此前，大新华物流曾是海航集团拓展海陆空物流全产业链的平台，不过，现在查看海航集团的网站发现，大新华物流已经悄然被“海航物流”取代。海航物流是由海航集团控股、于去年7月才成立的新公司，但目前已经承接了大新华物流旗下部分物流配送、第三方支付服务、空运等业务。对此，业界有猜测称大新华物流将被海航逐渐放弃，转而重点发展海航物流。
不过，海航物流一位管理层人士最近对外明确表示，海航不会完全放弃海运业务，再成立海航物流主要是仍在大新华物流旗下的海运业务与物流配送、物联网创新等业务流程完全不同，因此分开独立运作。而一直以来，海航集团都不是大新华物流的大股东，持股大新华物流在10%左右，而大新华物流拥有10家以上的股东，股权非常分散。
在国外打官司凸显国内法治待改善
9月18日，在韩国济州岛被扣留的“海娜号”邮轮回到天津港，但海航集团与沙钢船务之间的债务纠纷并未因此而完结。沙钢船务是否有权在海外扣留“海娜号”成为双方争议的一大焦点，对此，知名国际仲裁专家、德杰律师事务所管理合伙人陶景洲律师对媒体表示，沙钢船务海外扣船是一种合法的财产保全行为，应该得到法律的支持，他同时认为，两家中国公司的债务纠纷通过国外法庭解决，也凸显了国内的法治环境有待改善。
“海娜号”回国当天，海航集团首席执行官李先华在一份声明中表示，相信英国高等法院会公正审理，海航集团有能力按照法院判决履行自己的责任，这算是海航集团对双方债务问题的一次积极回应。
李先华在当日的声明中指出，沙钢船务有限公司因与大新华轮船（香港）有限公司发生债务纠纷，并就海航集团担保向英国高等法院起诉，该项诉讼目前处于第一轮答辩阶段，尚未开庭审理。关于海航集团为大新华轮船（香港）有限公司担保一案，双方存在争议。
而这一点也是海航方面认为沙钢船务通过韩方无权扣押“海娜号”的原因之一。同时，海航方面认为，韩国济州法院扣押“海娜号”做法，未顾及“海娜号”全体旅客和船员的人身自由和合法权益，并存在诸多不当处置，对此，海航方面保留通过法律程序追究责任的权利。
对此，陶景洲律师表示，按照法律，沙钢不管在诉前还是在诉中，都可以对另一方的财产进行扣押，这是一种合法的财产保全行为。
“这是一种正常的债权人为了实现他们未来的债权所采取的一个措施。”陶景洲表示。同时他认为，被扣押一方可以通过反担保的形式来取消扣押，比如向法院提供一定的保金。
本次“海娜号”事件中一直令人难以理解的是：两家中国公司控股的公司为什么把债务纠纷选择在伦敦法院进行裁决，并在韩国扣押船只，而不是选择在国内处理债务问题？
陶景洲表示，一方面是中国的法治环境有待进一步的改善。现在很多公司之间的纠纷，与其说是打官司不如说是“打关系”
“大家各有各的关系，也影响这个案子的可预见性，所以你法律上再深入的分析可能最终都抵不过大家这种关系的运用。”陶景洲表示。
同时他认为，由于中国和英国之间没有司法协助的安排，互相不承认各自国家的判决，因此沙钢只能在适用于伦敦法的国家扣押“海娜号”，比如香港、韩国等地。
陶景洲表示当前中国企业不断的国际化，纠纷很容易就变成一个国际纠纷，因为企业的国际化，财产可就能分布在世界各地，这就要求中国企业要更加具有契约精神。通过外部压力来处理债务纠纷也可以提高中国企业的诚信度。
“如果说你违约的话，因为地方保护主义在中国治不了你，但可以在世界上其他地方扣押你的财产，所以中国企业诚信的提高，外部压力可能也是一个很好的因素。”陶景洲表示。
债务纠纷的解决途径篇3
关键词：晚清；民间；涉外债务；调解息讼制度
作者简介：曹 英，湖南师范大学历史文化学院副教授，历史学博士（湖南 长沙 410081）
调解息讼制度是近代中外条约所规定的处理涉外民事案件的制度之一，它是指双方当事人将案件上诉地方官或外国领事后，通过调解，和平结案的活动，类似于今天的诉讼调解制度。诉讼调解可以有效利用司法资源，提高司法效率，防止滥诉，在今天世界各国的民事诉讼中依然得到普遍重视和广泛运用。而在晚清中国特殊的历史背景下，这种制度也是解决中外民人债务纠纷的有效手段。这一问题，以往学界鲜有关注，已有成果大多着眼于晚清中国国内民事纠纷的调解，且多囿于法学的诠释。本文试图从历史的角度考察调解息讼制度在晚清中国民间涉外债务诉讼中的运用，主要探讨这一制度载入条约的缘由，其实施的具体情况及其历史意义。
一、晚清涉外民事案件调解息讼制度的由来
晚清涉外民事案件中调解息讼制度的法律依据是中国与各国签订的条约。中外条约普遍规定包括债务纠纷在内的民事案件先由领事或中国地方官予以调解、劝息，使其免于诉讼，调解不成才进行司法审判。最早作出这一规定的是1843年10月签订的中英《五口通商章程：海关税则》，该章程第十三条载明：英人控告华民的案件，立案之前要等领事官“先行查察谁是谁非，勉力劝息，使不成讼”，华民控告英人时，领事官也应“一例劝息，免致小事酿成大案” [1 ]。后来，1858年中英《天津条约》第十七款重申：凡英国民人控告中国民人事件，“领事官即当查明根由，先行劝息，使不成讼。中国民人有赴领事官告英国民人者，领事官亦应一体劝息” [1 ]。中美、中法、中德等各国条约有关这一问题的规定也基本一致。
考察文献资料不难发现，将调解息讼载入条约的要求最早是清政府提出的。1843年8月18日军机处审定《五口通商章程》时，就“英人华民交涉词讼”一款提出了调解息讼的意见，认为“通商之务，贵于息争，如有英人华民涉讼，英商应先赴管事官处投禀，即著管事官查明是非，勉力劝息，间有华民赴英官处控告英人者，管事官亦应听诉，一例劝息，免致小事酿成大案”，不能劝息的，再与华官会同查办 [2 ]。这一内容后来载入1843年10月签订的中英《五口通商章程：海关税则》。可见，一开始，清政府就把调解息讼作为处理中外民事案件的重要手段，后来在实践中也是如此。
清政府为什么要将调解息讼载入条约呢？这主要是受中国传统法律文化中息讼思想的影响。中国儒家文化积极倡导调解息讼，主张以德治礼教来调解纠纷、解决矛盾。孔子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！” [3 ]除儒家外，其他思想流派中也同样包含“无讼”的内容。这种重视人际温情、强调中庸和睦的思想，客观上促进了调解息讼制度的产生和发展，使中国形成了调解息讼的法律文化传统。在中国封建时代，户婚、田土、钱债等民事纠纷皆被视为“细故”，处理此类纠纷时，调解息讼往往处于优先考虑的位置。清代亦是如此。清朝历代皇帝的圣谕中都包含有调处息讼的内容，康熙皇帝甚至把调处息讼与“弭盗”、“完粮”并重，要求各级官吏认真执行 [4 ]，各地州县的官员也经常劝民息讼的告示，宣传“无讼”思想。晚清的各类报刊上时常可以看到官府的息讼通告，1878年6月27日《申报》刊登了直隶州江夏县的一则劝民息讼告示，告示云：“户婚、田土、钱债及一切口角细故原是民间常事，莫说理曲情虚不可告人，就是十分情理也宜调处，不告到官的最好，若经官，未告状以前，进城盘费要钱，托人做词要钱，既告状以后，书差开消、歇家揽用及邀请中证无一项不要钱，费钱、费事、费心、费力……” [5 ]中国封建统治者对老百姓的这种劝导，一方面是为了减少诉讼，维护社会的和谐稳定；另一方面也反映出统治者对民事纠纷的重视程度远不如危及封建统治秩序的“命”、“盗”案件。
在国内纠纷中是如此，在涉外纠纷中也是如此。清政府将调解息讼制度引入涉外案件的处理，其目的是为了防止民间“细故”演变成“命”、“盗”大案，引起中外之间的激烈冲突，甚至引发战争。耆英在出让领事裁判权时特地补充说明“买卖不公抑勤（应该是“抑勒”――引者注）诈欺等事”由中英双方分别查办，并声称，“此系为杜绝衅端，永远息争结好起见”。军机处要求在《五口通商章程》中添入调解息讼的规定，强调的也是“免致小事酿成大案”。可见，清政府对华民与外人之间的民事纠纷，包括债务问题，虽较国内纠纷要重视得多，但在对外事务中，这些也不过被视为“细事”，将调解息讼制度引入此类“细事”的解决也就自然而然了。
那么，英国以及后来的其他西方国家为何又会接受调解息讼的条约规定呢？考察鸦片战争前后中外之间的交往可以发现，这主要是出于实现列强在华利益的考虑。
鸦片战争以前，西方国家已经与中国有着较为密切的商业往来，尤其是英国，在18世纪中叶以后，对华贸易发展迅速。当时，外商的交易对象仅限于清政府特许的行商，外商在华的一切言行都要由行商担保，货物价格也只能与行商议定，甚至税费都由行商代交。在贸易活动中，外商与行商也时常发生矛盾、冲突，但是这些冲突大多数并不诉诸官府，而通过调解和协商的方式解决。
以债务问题为例，自18世纪中叶以后，行商与外商之间的债务冲突就成为广州中西贸易中的重要问题之一。1777年，11家行商中只有4人能清偿对外商的全部欠债 [6 ]。1779年，8家行商中两家破产、两家陷入困境，共欠下英商债款3 808 076元 [7 ]。到19世纪初年，行商欠债更为严重，英国东印度公司的记载显示，行商欠债年年都有，而且数目巨大，1805年为1 058 583两，1806年增加到1 929 459两，1807―1810年年均都在300多万两以上 [8 ]。对于行商的欠债行为，清政府是严厉禁止的，早在1759年就订下了严禁行商向外商借贷、违者发配充军的规条。而且，出于维护天朝体制的目的，每有行商破产，清政府都对外商债务积极予以清偿，令其他行商摊赔，分期偿付。
尽管以英国东印度公司为首的外国商人经常为行商欠债所困扰，但真正上诉官府并处罚的只有少数。更多情况下，外商都选择调处解决。1779年，英国东印度公司董事部收到几个英国私商的备忘录，控诉中国商人对他们欠款达100万镑，恳求公司帮助收回。董事部指示在广州的特选委员会给予援助，尽最大努力满足他们的要求，或者劝导中国商人按期清还 [7 ]。这一年的整个贸易季，特选委员会都忙于调解这些债务纠纷。当时，瑛秀提出15年内按年分期清还本金，以125 000元代替利息，在偿付本金后6年内分期付还。球秀则提出10年内按年分期还款，但不计利息 [6 ]。公司特选委员会劝说债权人接受这些提议，“因为这是避免使广州行商完全破产的唯一办法” [7 ]。1803年鹏官陷入经济困境，欠欧洲人将近360 000元，他向公司委员会提出分四、五或六年还清，不计利息。这虽然会使公司的利益受到间接影响，但委员会还是同意了他的请求，并向他增加订货，支持他度过难关 [7 ]。
英国东印度公司之所以采取与行商协商解决债务问题的态度，并积极促成行商与其他商人的和解，是因为通过官府惩治行商、逼迫行商还债不利于公司对华贸易的发展：一方面，作为清政府特许的对外贸易商，“行商接受英国制造品及物产的迅速与诚意，远非实行自由贸易的个人行动可比” [9 ]，行商破产会使公司的贸易对象受到限制，已经建立起来的贸易关系和贸易网络受到影响；另一方面，它也已经认识到，由于高利贷的盘剥、官府的勒索、生活的奢侈等各种原因，行商们的资产“的确无法支持他们的负担”，无法偿还债务，“除非设法调解，答应他们可以分年付款。如果法令硬性规定还款，他们最有希望的筹款办法，就是组织一个欧洲人只能和它交易的广州行商组合，他们就可以随意索价，筹足法令规定按时清还债款所需的基金” [7 ]。
东印度公司与行商相处的经历已经证明调处是解决双方矛盾，保证贸易顺利开展的最佳方式。鸦片战争以后，英国逼迫中国废除了行商制度，开口通商，并攫取了领事裁判权等一系列特权，但是这也意味着中英两国人民将有更加密切而广泛的接触，关于钱债、货物等方面的磨擦也在所难免，而且会更多更复杂。要继续保证英国对华贸易的顺利开展，维护英国在华利益，实现英国商业扩张的长远目标，两国商民的友好与合作仍然是必需的，并且对于外国商民来说，虽有领事裁决权的庇护，但诉讼同样也是一件费心、费力、费时、费钱的事。因此，对民事纠纷的调解息讼对英国以及后来的其他国家都是明智的选择。
二、调解息讼制度在晚清涉外债务诉讼中的运用
在晚清民间涉外债务案件的处理中，调解息讼作为纠纷解决的重要机制，扮演着重要的角色。很多华民与外人的钱债纠纷都是通过调处解决的，其调解方式包括庭内调解和庭外调解。庭内调解是指在诉讼进行中，在承审官员的主持和劝说下，双方当事人达成和解的活动。庭外调解是指当事人在司法人员之外的第三方主持下，就争议的问题进行协商，从而解决纠纷的活动。
庭内调解在涉外债务纠纷的解决中极为常见。无论是中国地方官还是外国领事，在接到有关债务方面的控诉时，首先都是本着和平相处的态度进行调解。1890年上海会审公廨受理民事案件49起，其中在庭外调停和解的有20起；1891年公廨受理的61起民事案件中亦有14起通过调处结案。这些案件绝大部分是关于追回欠付租金和不履行合同索赔的诉讼 [10 ]。一位驻汉口的美国领事曾发表声明说：“有几起案件，华人因美人违背合同，不付工资及各种欠款，向我提出控告。我作为被告方的官员，对于各案，分别以会商和劝告，圆满解决，而不必有任何审讯。” [11 ]
庭内调解是解决债务纠纷的有效途径，尤其在债务人无力清偿债务的时候，中外会审官员往往会劝说债权人适当减让，以促成案件尽快销结。而债权人，在经历了堂审以后，已经了解到会审官员对案件的看法，也会权衡得失，考虑继续诉讼是否对其有利。在债务人亏损、困顿的情况下，即算债权人的控诉合情合理，并且坚持之下也能得到公堂的支持，但要如期如数偿还是不现实的，因而很多人选择了接受调解。
上海会审公廨受理的债务案件有不少是通过会审官员的劝解，以减折偿付而了结的。1887年老公茂洋行主人控告华商蔡维益订买羽毛延不出货，致其亏损价银、栈租、保险等252两。太守与领事会讯得知，蔡维益曾出货26箱，因颜色不佳，亏损甚多，故未将剩下的14箱提出。太守与领事会商之后，劝说洋行体谅蔡之困境，折让若干银两，分期清偿 [12 ]。1889年秋天雨水太多，收成不好，华民罗富宝因此积欠上海英茂洋行西人地租78两，被控公堂。太守与领事了解情况后，劝说西人酌减租金，并宽限缴租 [13 ]。福州和厦门口岸亦有许多关于庭内调解的记载。光绪二十九年（1903年）九月间日商昆记栈、太生仪控告周冰冰等赊欠货银，其中欠昆记栈65元，欠太生仪37元，因周亏本歇业，一贫如洗，无力归还，福防同知劝说昆记、太生仪两位栈东酌情减让，六折归还。原告同意 [14 ]。光绪三十年（1904年）二月间日商泰和、泰兴两洋行控敦承号赊欠货银。福防同知传齐两造当堂核算账目，敦承号店内所存余货、器物不足抵欠。福防同知断令由两洋行收存对抵外，另劝两行减让，由敦承号再筹银各还两行100两，限日缴款。两洋行亦同意照办 [14 ]。
除庭内调解外，庭外调解对民间涉外债务纠纷的解决也起到了不可低估的作用。涉外债务纠纷的调解大多是通过公正人、中人进行，也有的是两造自行调解。不过，民间自行调解、清偿债务的案例，载之史册的并不多见，史料记载中最为常见的是公正人和中人调解的案件。此类调解往往是在纠纷发生并控于公堂以后，当事人自愿或公堂批饬，邀请公正人或者中人出面说合、劝导，晓之以理，动之以情，促使双方达成协议，消除纷争。充当公正人或者中人的通常都是同业中有名望之人或商会董事，或者双方熟悉和信任的人。
以福州和厦门两口为例，20世纪初年，该两口呈控在案的涉外债务纠纷大多数都是通过公正人和中人调处解决。光绪二十九年（1903年）十二月福州英商义和洋行、万兴洋行控告华商公源和记赊欠货银，倒闭不还。福防同知派人将公源和记存货、器物标封备抵，洋行请出洋糖公帮董事倪钦村等理处债务，最后该案在庭外解决，由公帮董事禀请销案 [14 ]。光绪三十年（1904年）六月驻厦门日本领事照会周燕山控告庄清忠欠银。厦防同知传提两造质讯，发现双方账目纠葛，令其在外理算，后经公亲（协调纠纷的和事佬――作者注）调解息争，予以销案 [15 ]。光绪三十一年（1905年）十月日商陈朝宗控告吕玉麟欠款，厦防同知传提两造到案质讯，吕玉麟欠款属实，公堂将其押追，但随后公亲陈瑞等人出面调处，让吕玉麟按折清还欠款，日商同意照办，禀请将吕玉麟释放 [15 ]。
清朝末年，商会建立以后，涉外债务纠纷的庭外调解经常通过商会进行。光绪三十年（1904年）二月间俄商阜昌行控告公记茶栈李雨亭先后借银办茶，除以货抵银外，尚欠7422两6钱3分，并代晋顺茶栈担保借款1 000两，屡催不还。福防同知带同两造一起到南台商会，会董多人委婉调停，劝其体谅李雨亭亏累为难，将所欠茶银核计减让，连同担保的借款在内，由李雨亭备银1 700两还阜昌行买办了事，先由商会代筹现银1 000两交该买办查收，余款立票分还 [14 ]。光绪三十三年（1907年）五月，德国惠大洋行向上海公共租界会审公廨控告华商万盛号股东孙仲卿等定货不出，致其亏银29 700余两。谳员关炯之将孙等被告传案，会同德副领事审讯，判将各被告人银并保，原案发交商会，限两礼拜内调处，如理处不明，再行禀覆核夺 [16 ]。
就债务纠纷的类型来看，庭外调解适用最广泛的是订货违约的索偿案。19世纪六七十年代，由于国际汇率的波动和电讯、交通的发展，外商纷纷改变经营方式，他们宁可在“订购商品前把它卖给中国商人，而不愿抱住存货，或把货运来满足市场的需要。” [17 ]订货制度逐渐流行。但与此同时，预订毁约或货样不符而导致的债务纠纷也成为中国民间最主要的涉外债务问题之一。在此类纠纷的解决中，公正人、中人或者同业公会、商会的调解、仲裁起到了至关重要的作用，因为相对于地方官而言，这些人更熟悉中外贸易和经济往来的规章，更了解市场行情。他们的劝解和裁断没有公堂的强制性，但往往更显合情合理，让人信服。
由订货引起的债务案主要有两种情形：订货不出和订货不付，其中尤以订货不出导致的索赔最为常见。订货不出，即买家预订货物，货到以后却不按合同出货，造成卖家损失，卖家要求赔偿。引发此类案件的原因很多：有的是因订货以后，市场行情下跌，买家不肯出货；有的是因货样不符，买家不愿出货；还有的是因双方存在账目纠葛等等。早在1866年，英国领事文极司脱（Charles A. Winchester）就报告说，该年年初，进口标布需求量很大，中国商人大量投机购买，但货物运抵中国后，市价已大幅下跌，买家对原先购入的布匹很少提货。最后大部分货物只好再放到市场上按低价出售，从而给进口商带来极其严重的损失 [18 ]。
对于没有特殊隐情的简单违约索赔，庭外调解时，公正人或中人通常都会根据贸易习惯，劝说和裁定违约的一方出货赔银。例如，1889年元亨洋行控告华商唐晋记订购铁货不出，公堂饬其各邀公正人理清。公正人认为，唐晋记不愿出货是由于市场行情下跌，按照惯例，元亨洋行必须将货另行销售。元亨随即将铁另售谢某，其所受亏折及延迟期间的利息、栈租、保险等费用，由唐晋记补偿一半，共计银73两 [19 ]。存在货样不符争议的订货索赔案，情形较为复杂，公堂也常将此类案件交由公正人理处。如，1890年德商顺全隆洋行控告华商大春洋货号主周云峰订购法兰绒布200余箱，延不付银出货。周云峰派伙计出庭，告知不出货的原因是100箱法兰绒花样不符。应德商要求，公堂裁断，着两造各邀公正人秉公验货，听公正人评议 [20 ]。有些华商订货不出是由于外商的苛刻行为造成的，并且华商亦遭受了巨大损失。此类案件往往争论激烈，难以权衡，以庭外调解的方式解决有时更为有效。1891年8月，祥记洋行西人控告上海义泰和号华商金裕麟订购洋棉线延不出货，积欠价银、利息、栈租等470余两。祥记洋行的货物是金裕麟代客经办的，已付银提取一部分货物，但当金裕麟第二次提货时，洋行嫌其出货太少，将银两扣住，要求其付清全部货款。各客帮听说此事，都不敢再托金裕麟代购。金不得已，只好向祥记洋行请求将未出之货另售他人，共亏银330两 [21 ]。祥记洋行呈控公堂，要求补偿亏损的货款、栈租、利息等项费用 [22 ]。此案祥记洋行扣银在先，这一行为违背了中外贸易规章，也违背了英国本国的通例，而且扣银造成的后果是很严重的，它直接导致了其他客人裹足不前，义泰和破产倒闭。但此案祥记洋行也的确因华商未能按约出货承受了损失，该如何裁断，令地方官感到非常为难，只好令中人调停。最后，中人根据情况，劝说洋行减折偿还，予以解决 [23 ]。
与庭内调解相比，庭外调解运用起来更为灵活，主持调解的公正人或中人与双方当事人比较熟悉，或者在同业中拥有较高权威，而且往往对民间经济交往活动和交往习惯更为了解，因而也更有利于纠纷的解决。它在一定程度上减少了公堂审判的麻烦，弥补和解除了公堂审断的不足与困境。
三、晚清涉外债务诉讼中调解息讼的意义
调解息讼制度虽是条约规定的处理民事案件的制度，但它却是不平等条约当中少有的基于双方意愿的平等条款，其在晚清中外债务诉讼中的实际运用也取得了显著的效果，对缓和中外矛盾、缓解政府诉讼压力、维护社会稳定、减少民众讼累等发挥了积极的作用。
首先，对中国政府来说，涉外债务纠纷的调解息讼有助于避免处理务诉讼的困难和麻烦，化解中外矛盾，减少中外之间的贸易和外交冲突。
虽然近代中国的开放通商是在西方列强坚船利炮逼迫下的无奈之举，但中外贸易的发展是无法阻挡的历史潮流。在经济交往中，外人与华民的纠纷是不可避免的，债务问题尤其常见。由于涉外债务关系到外商的利益，非一般的国内“细故”可比，所以，清政府不敢小视。鸦片战争前，清政府曾积极采取措施清偿行商对外商的欠债，战后，中国与各国签订的条约虽确定了“官为着追，不为代偿”的原则，但涉外债务诉讼的处理仍然让清政府倍感困难。清政府面临的难处主要有三：
一是官方追偿债务的责任给政府巨大的外交压力。按照中外条约的规定，一旦华民拖欠外国人债务，中国政府应当设法查追。为了督促清政府重视此类案件的处理，不致拖沓延误，各国条约中都使用了要求清政府力行责任的词语，如1858年中国同各国签订的《天津条约》中，对于欠下外债的华人，英国条约要求中国官员 “认真严拿追缴”，美国条约规定“地方官立即设法查究，严追给领”，法国条约也强调地方官应“出力责令照例赔偿” [1 ]。这实际上把清政府一向视为“细故”的钱债案件上升到了重大事件的位置，使其不敢懈怠，而要认真办理，务必保证债务的清偿。但在实践中，是否认真查办，属于主观态度问题，中外双方容易产生歧议，在债务未能解决，或未能满足需要的情况下，外国商人和驻华官员常常指责中国方面追查不力，甚至因此而要求政府代偿商欠。19世纪80年代末旗昌洋行控告陈守礼的案件就是个典型的例子。光绪十三年（1887年）四月，旗昌洋行指控买办陈守礼因欺诈亏空而逃走。台湾地方政府受理案件后，立即对陈守礼进行财产调查，准备抵欠，并将各保家传案管押。但当事双方各执一词，美商和领事态度蛮横，案件陷入僵局。结果，美国公使照会总理衙门，指责台湾地方官不认真追缴欠项，并威胁说，中国如不实力追办，按约应归中国政府赔偿 [24 ]。此案辗转拖延四年多，旗昌洋行才接受了中方的清偿方案。
二是地方官政务繁忙，难于应付频繁发生的涉外债务诉讼。自开口通商以后，中外贸易的规模和数量不断扩大，华民与外人之间的债务纠纷与日俱增。在中国的旧式官僚体制下，行政与司法不分，清朝末年虽进行了司法独立的改革，但涉外案件大多数仍由地方行政官员负责受理，尤其是领事要求观审的案件。1910年，法部了《通咨各省维系审判厅法权文》，规定：“凡已设审判厅之处，无论东西各国商民，如有来厅诉讼者，均照我审判厅新章办理，一切审判方法俱极文明，与待我国人民无异。其愿来厅旁听者，亦准其入厅旁听，但得坐于普通旁听席内，不得援观审之制。如外国人不愿来厅诉讼，则暂由行政官厅照观审条例办理。……” [25 ]这确立了由审判厅和行政官厅同时受理华洋诉讼的双轨机制。地方官的政务非常繁重，对涉外债务诉讼的处理经常力不从心。
三是中国民商法的缺失使涉外债务案件的办理缺乏必要的国内法律依据。民间涉外债务问题虽然在鸦片战争前就已存在，但在晚清中国，随着社会的开放和中外贸易的发展，又出现了许多新的复杂的因素。就债务的产生来说，有直接借贷引起的纠纷，有订货毁约导致亏损索赔，有买办亏空，还有抵押、租赁、破产等引发的债务，不一而足。这些新的经济关系和经济诉讼纠纷是中国原有经济体系中所没有的，也是中国原有的法律规章所无法适应的。当时清政府赖以统治的法律依据《大清律例》“民刑不分、诸法合体”，且以刑律为主要内容，“户婚、田土等类关于民法者极少；至商法则全无规定，间有如市廛法、牙行法、度量衡法等亦止为国家对于商人之禁令，非商人对于商人之平衡。民间钱债交涉向视为细故，官置不理；商民涉讼官无可援之例，其判决例案多出于任意” [26 ]。根据中外条约规定，涉讼华民和外人各依本国法律治理，中国民商法的缺失使此类案件的办理缺乏必要的国内法律依据，无法可依，无章可循。
鉴于以上困难，调解息讼无疑是中国政府解决华民与外人债务纠纷的最佳选择，它有利于避免诉讼烦扰，化解中外矛盾，防止中外民间冲突的扩大化，也可以在一定程度上弥补中国民商法缺失的不足，利用社会力量，以情理和惯例来平息中外债务纠纷，维护社会的稳定，促进贸易的发展。
其次，对于卷入债务纠纷的华民和外国人来说，调解息讼也是一种明智的选择，它可以使双方当事人避免诉讼的拖累。
在晚清中国，涉外债务诉讼是一件令人不堪受累的事情，从起诉到审讯、结案颇费周折。就起诉来说，首先必须提交诉状，诉状的撰写是有要求的，涉外债务案必须同时提交汉文和西文诉状。如洋告华的民事案件，一般来说，原告洋人须自己或请律师缮写中外文诉状若干份，呈送该国领事或会审官员。可见，准备诉状是件相当麻烦的事，而且各国领事馆一般都要收取转送规费 [27 ]。
提起诉讼的涉外案件，败诉的当事人还需要支付高额诉讼费。以上海公共租界会审公廨为例，原告在提交诉状时就必须预缴1.5%的诉讼费，否则不予受理，在案件审理时还要交纳1.5%的审理费 [28 ]，辛亥革命前后，改为“每百元先纳堂费三元” [29 ]，其他律师费、函件挂号费、请求监管财产费等各项费用尚不在其列，有时各种勒索也在所难免。败诉者若无法缴纳讼费，公堂将对其进行管押追缴。华控洋的案件，当事人亦需要负担诉讼费用。如英国在华领事法庭要求华民原告对标的在100元以内的案件预交3元票费，案结时，此费由败诉者承担；超过100元的债务案，原告须按其控索数目的2.5%在官署预存一笔款项，还须按案情大小另交二十五六元至五六百元不等的存款。若原告败诉，则此项存款罚作被告之堂费，若原告胜诉，则以上所交各费均由被告承担，与欠款一起偿还原告 [30 ]。
最令人烦扰的是，通过司法程序解决债务纠纷，有时必须经历漫长而艰辛的诉讼过程，甚至经年累月不得解决。这有时是由于中外官员对案件的处理意见不一致，有时是当事人对判决结果不服，等等。如清末民初的天津志诚洋行案，从1906年至1914年拖延9年之久，仍未解决。当时，华商李春华为天津德商志诚洋行运送货物，因货物延期和丢失，导致洋行亏损，洋行向津海关道提起控告。李春华闻讯逃跑，承运镖局和保人均无力偿债，天津地方审判厅只得按照审理交涉案件办法第五条，“分别欠款多寡，治以应得之罪”，将相关责任人判罚苦工，以清积案 [31 ]。但德国商人和驻华官员不服，指责华官未尽职尽责。直到民国二年德国公使还为此事纠缠，在呈送给外交部的节略中提出了政府赔偿的要求，声称该洋行的损失皆因华官不经心办案所致，“该华官所办之事，中国政府应负责任，中政府自当责令该承审官为政府赔偿” [31 ]。
由于不堪A累，中外债务纠纷的当事人在选择纠纷处理方式时，不得不做一番慎重的考虑。相对于诉讼而言，调解息讼往往更为简单可行，形式也灵活多样，而且与依据律例断案相比，调处息讼更多情况下是依据情理，正所谓“听断以法，而调处以情”，“法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借” [32 ]。这种动之以情、晓之以理的方式有时更容易为人所接受。
此外，对涉债的华民来说，调解息讼还可以使其避免诉讼中的不利处境。
按照条约规定，华洋诉讼案由中西官员会同办理，但实际上大多由西官把持，华民在诉讼中处于弱势地位。由于语言的障碍，以及对外国法律的无知，华人控告洋人时，无论民、刑案件，中国官员都很少列席外国领事法庭，即算前去观审，也“不过为审查证据、监督审讯，至于判断权，惟领事有之” [11 ]。洋人控告华民的案件，虽然由中国衙门受理，但在审判过程中，中方官员也只是形式上居于主导地位，很多时候中方官员往往要与外国陪审官商议，并迁就外国陪审官的意见。因此，“洋官于互控之案，大率把持袒护，虽有会审之名，殊失秉公之道” [33 ]。
当时的辩护制度对华民也是不利的。在中国传统的诉讼制度中，虽然已有“讼师”存在，但传统“讼师”不过代人书写呈递诉状，很少出庭为当事人辩护。在华洋诉讼中，华民一般聘请外国律师进行辩护，这一现象大约始于19世纪70年代中叶。但聘请外国律师对华民不一定有利。1876年有人在《申报》上撰文指出：中国人与外国人发生讼案后，往往原告、被告齐集堂上，原告是中国人，则被告的律师申辩，被告为中国人则原告的律师申辩，而中国人因为不懂外国律例，只能听凭律师辩或不辩，如果律师不辩，中国人也没有办法。总之，中外诉讼案，中国人借重于外国律师，则“依西例者多而依中例者少，中官必从西官将就过去，中国人将不知受亏多少” [34 ]。
调解息讼制度在晚清涉外债务诉讼中的运用既减轻了政府的诉讼压力、化解了中外矛盾，又使当事人避免了诉累和诉讼中的不利处境。正因如此，无论是政府还是百姓都倾向于通过调解解决涉外债务问题。但是，和国内民事案件一样，在涉外债务案中，调解息讼结果的公正性是难以保证的。在中外贸易中，很多规则是外商强制性订立和执行的，对华商极为不公，由此而产生的债务纠纷，即算最后调处解决，吃亏的也还是华商。上海的丝、茶贸易就是如此。大部分洋行在买丝时，无论期货、现货，既不先付货款，也不预付订金，等收到国外客户的电报后，才l货装船，并以银行结汇的方式付款给华商。虽然双方约定了交货日期，但洋行可以到期不收货，而华商不得到洋行的提货通知不能上门交货。在延迟提货期间，华商非但收不到货款，还要负担货物的风险责任，不能转卖，逾期的栈租、拆息和保险费用等，洋行概不负责。相反，如果华商到期不能交货，洋行则有权取消合约，并追偿损失 [35 ]。茶叶贸易的情形也大致如此。相比之下，华商订购洋货，因延期出货而赔付价款、栈租、保险等费用的案件比比皆是。这些案件也有很多是调处解决的，但华商并未因此免于赔付，所谓调解只不过是就赔付的额度进行协商。可见，在外商支配、操纵中国市场的情况下，调解息讼制度并不能使债务问题得到完全公正的解决。
此外，晚清中国政府对调解息讼的过分追求也阻碍了民商法律体系的发展和完善，并助长了一些人的投机心理。例如，19世纪后期，上海的商号破产倒闭之后，遇有华、洋债主索债，均由“中人居间调停，许以折扣银若干，便了其事，实应余银若干，债主尚不清楚，惟有含糊允许而已”。“倒者之账簿，从未与债主过目”，“是以其核账结账，仍惟在债主于中人自行办理” [36 ]。由于缺少账目审查的制度和环节，一些投机商人为减免债务，故意弄虚作假，谎称破产，利用中人调解，折减理债。一直到20世纪初年，商会成立后，才逐渐承担起查账核账的职责，在一定程度上杜绝了虚假破产。
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债务纠纷的解决途径篇4
[关键词] 督促程序;反思;运行环境;理论基础
Abstract: The supervising and urging procedure is the result of the commodity economy. However, the supervising and urging procedure has been ignored nowadays though the marketing economy in our country is developing rapidly. It is worth contemplating whether the supervising and urging procedure should exist in China. The article discusses the supervising and urging procedure from the practical environment and the theory basis, and draws the conclusion that it is necessary for the supervising and urging procedure to exist continuously in China. Furthermore, the supervising and urging procedure should be perfected in itself and related judicial system so that it can overcome the shortcomings in design and adapt to the conditions of our country.
Key words: supervising and urging procedure; contemplation; practical environment; theory basis
市场经济社会中,相当多的经济纠纷属于当事人之间债权债务关系明确,双方对纠纷没有任何争议的情形,只是债务人出于种种原因而怠于履行,此种纠纷纯属执行问题。督促程序则是针对此类纠纷专门设立,以特有的程序设计,催促债务人及时履行债务。它给予请求人一种机会,在对方持消极态度的情况下取得执行名义,而无须忍受费力费时的争讼程序[1],帮助债权人以简单、快捷的诉讼方式收回债权。督促程序是市场经济社会的产物,在大陆法系国家的经济诉讼中担负着繁简分流的重要角色。然而,在我国市场经济快速发展、债务纠纷案件日益增多的今天,督促程序的适用却日趋下降,几乎到了形同虚设的境地。时至今日,督促程序在理论界和实务界均受到冷落,不乏将督促程序从我国民事诉讼法中抹去的呼声。笔者认为,有必要对督促程序在我国的运行环境和理论基础进行深入反思,全面和客观地认识督促程序的生存现状,将有助于明确督促程序在我国或发展或消失的出路所在。
一、对督促程序在我国运行环境的反思
(一)积极方面
1. 督促程序与我国传统的法律文化理念相契合
从法律文化层面看,督促程序与中国人的法律文化和诉讼心理相契合,因此,督促程序在我国有其存在和可接受的社会基础。受中国几千年封建礼教思想的影响,民众信奉“以和为贵”,在诉讼上逐渐形成牢固的“厌讼”、“耻讼”心理。如梁治平所言:对意大利人或者希腊人来说,借鉴法国或者德国的法典,更多只具有技术上的意义,而对中国人来说,接受西方的法律学说,制定西方式的法典,根本上是一种文化选择[2]。如果西方的某项制度与我国的法律文化存在某种暗合,产生观念冲突的可能性便会降低,该法律的移植就具有了可行的前提。督促程序无需开庭审理,可有效地避免双方当事人在法庭上的剑拔弩张和对抗,债权人与债务人不用碰面,保存了各自的颜面,债务纠纷即以较为“和气”的方式解决,能有效防止双方矛盾的激化,这为我国法律文化背后的民众的法律观念和诉讼心理所能接纳。
2. 督促程序与我国市场经济发展相适应
从经济学角度审视,督促程序是适应我国市场经济发展需要的。根据经济学的基本原理,资金的快速流转能使有限的资金得到更加有效的运用,从而最终导致资源趋于最优配置和产生最大的经济效益。经济的发展在加快资金流转的同时会产生债务纠纷增多的附加效应,债务纠纷的及时解决又能促进资金运转和经济的发展。反之,如果资金流转缓慢甚至停滞,便会对经济的发展形成阻碍。可见,资金流转和市场经济发展两者相辅相成。我国在进入市场经济以后,自然产生了诸多的债务纠纷,债务纠纷的积聚必将导致资金流通减缓,滞阻市场经济的发展。而这其中相当大一部分的债务纠纷债权债务关系明确,长期拖欠使得当事人最终只能诉诸法律。相对普通程序而言,督促程序更为简便快捷,并且能够最大程度地降低社会成本,因此,可以说督促程序是解决当事人之间此类纠纷的最佳法律手段。
3. 督促程序与我国民事诉讼原则和司法改革精神相协调
从民事诉讼角度分析,督促程序体现了我国民事诉讼法倡导的“两便”原则和司法改革的精神。便利群众进行诉讼、便利人民法院办案是我国民事诉讼法制定的出发点和归宿。债权人提起督促程序后,法院无需对债权人的支付令申请进行实质审查,无需开庭审理,无需询问债务人,只要债务人不提出异议,支付令即行生效,债权人取得执行依据。督促程序以简便的程序、快捷的速度帮助债权人收回债权,在便利双方当事人进行诉讼的同时也便利法院审理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”为中心的司法改革的要求。
(二)消极方面
然而,督促程序在1991年移植到我国以后,在我国的社会环境中遭遇到了种种不利于其生存和发展的消极因素,从而影响了其在我国的有效运行和应有价值的正常发挥,主要表现在以下方面:
1. 残留的
计划经济观念与督促程序所需要的市场经济环境不相协调
督促程序是随着资本主义现代商品经济发展而建立起来的。西欧资本主义商品经济的发展使得人民之间的金钱债务纠纷急遽增长,如果这些案件都按通常诉讼程序,即经过起诉、法庭审理,直至作出判决、上诉等一系列程序之后强制执行,则不仅浪费当事人和法院的人力和物力,而且不利于商品经济的发展。鉴于此,1877年德国民事诉讼法第一次制定了督促程序[3]。督促程序的生长环境是商品经济社会,立法的目的是要维护债权人的合法利益。然而,1991年我国在制定督促程序时尚未走出计划经济的影响,在各个细节的设计上都表现出有利于债务人的价值取向[4],甚至时至今日,多年前的计划经济思想尚未彻底从人们头脑中消除,以至于原有的对债务人过多保护的观念与督促程序保护债权人利益的立法意旨相背。
2. 我国超职权主义诉讼模式与督促程序的相关要求不相协调
我国民事诉讼法长期奉行超职权主义的审判模式,传统的民事诉讼法律关系理论突出强调法院在民事诉讼中的主导地位,程序的进行主要由法官控制,将当事人在民事诉讼中的地位视为从属性质[5]。而督促程序的进行取决于双方当事人,程序因债权人的申请而开始,因债务人的异议而终结,法官对债权人的申请和债务人的异议仅进行形式审查,相对而言,法官在其中只起到协助和辅助作用,在某种程度上可以说督促程序需要的是当事人的程序自由。如果督促程序过多地受到法官职权的干涉,当事人必然会遭遇各式各样的阻挠,督促程序自然很难顺畅运行。
3. 目前不健全的司法制度与督促程序的要求不相协调
法官干预当事人选择督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。当前法院普遍存在着经费不足、设备缺乏的问题。基层人民法院办理适用督促程序的案件所支付的费用远远超过所收取的费用,入不敷出。而按诉讼程序立案受理,财产案件诉讼收费则远远高出适用督促程序受理案件,有些案件法官宁可动员当事人走诉讼程序,也不按督促程序办理[6]。法院经费没有相应的制度保障,法院内部的司法体制缺乏对立案法官的监督和制约,受理案件时法官出于利益权衡而干预当事人的程序选择权也就不足为怪了。此种司法制度的缺陷必将对收费低廉的督促程序的适用产生重大影响。
4. 不健全的市场机制与督促程序不相配套
有学者认为,现阶段人们的价值观念正在转变,但尚未形成市场经济正常运行所需要的价值观念,信用——特别是商业信用在很多人眼里还比较淡薄,在有些人脑子里甚至就没有“信用”二字。国家也没有建立起一套市场经济需要的信用制度,这是我国督促程序运行效果不佳的最根本的原因[7]。笔者虽然不赞同将信用机制的缺乏认定为我国督促程序运行效果不佳的“最根本”的原因,但不可否认信用机制的缺乏对我国目前督促程序运行的不良现状起了一定的负面作用,主要表现为债务人可以没有任何约束地故意对支付令提出虚假异议。对债务人的此种恶意行为既没有法律上的限制或惩罚,也不会产生其他方面的不利影响,由此形成对债务人“不信用”的纵容或诱导,致使督促程序无法顺利施行。
5. 理论界与实务界的重视程度与该程序的重要性不相符合
司法改革中,理论界和司法实务部门均热衷于简易程序的探讨和实践,然而,同样具有简易程序特点的督促程序却倍受冷落,多年来已经淡出了人们的视线。在法院,依督促程序提起的案件往往交由立案庭办理,得不到与通常诉讼程序同样的重视,甚至可以说这一独特简便程序的存在完全被忽视。督促程序的缺陷很难得到完善,其价值也难以得到应有的发挥。在我国市场经济快速发展的今天,法院受理的经济案件几乎逐年成倍激增,法官审理案件的负担日益加重。如果不以灵活、快捷、节省的程序解决大多数简单民事案件,要实现对复杂民事案件的慎重裁判就相当困难[8]。
二、对督促程序建构的理论基础的反思
(一)诉讼公正和诉讼效率的失衡
诉讼公正和诉讼效率是民事诉讼法的基本价值。公正是法律和诉讼中的最高价值,通常情形中,在维护公正的前提下追求诉讼效率。实践中各类案件和各种程序平均占用诉讼资源是不合理的,在社会发展迅速和讲求经济的环境中,简便迅捷的程序是很必要的,对于简易案件,更应当强调经济性地解决纠纷[9]。督促程序的设计在注重诉讼效率的同时实现诉讼公正价值和诉讼效率价值的平衡与互动。督促程序的发生基于债务人对债权人提起的债务纠纷没有争议这一假设前提,免去了通常诉讼中所需的繁琐程序,不用开庭审理,对债权人的申请也不用实质审查,不用向债务人讯问和质证。为确保诉讼正义,督促程序特别为债务人设置了异议权,债务人的异议直接导致督促程序的终结,纠纷转由通常诉讼审理解决。如果生效的支付令出现错误,督促程序也提供了再审的救济途径。在追求诉讼效率方面,督促程序诉讼周期短、程序简单、审级层次少、诉讼费成本低。相对于诉讼程序而言,当事人能以最低的诉讼成本获取最大的诉讼利益;对于法院,也极大地节约了司法资源。可见,督促程序设计的初衷是试图实现诉讼公正与诉讼效率的完美结合。
然而,司法实践中,督促程序显现出诉讼公正和诉讼效率在某些环节上设计的失衡。首先,债权人有选择适用督促程序的权利,但立法没有对债权人的程序选择权提供司法救济,债权人因为种种原因(法院或督促程序自身的缺陷)无力选择对己更有利的督促程序,诉讼公正无法体现。其次,督促程序中债务人的异议权无任何限制,虽然符合督促程序追求诉讼效率的要求,但是极易造成督促程序因债务人的虚假或随意的异议而终结,债权人的合法权益在督促程序中无法得到有效保护,督促程序也就无法实现诉讼公正。再次,债务人提出不实的异议后,督促程序终结,由债权人承担败诉的费用,债权人的合法权利不仅得不到维护,而且还要为对方的欺骗“买单”,诉讼公正在诉讼费用的承担上也无法体现。最后,督促程序在诉讼效率上具有明显的优势,然而,程序的设计并没有保证诉讼期限的按期履行,为人为因素的影响提供了可能,其诉讼高效的优越性无法得到体现。
(二)诉讼权利和诉讼义务不对等
权利和义务是法律规范的核心和实质。权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务是和权利相对的,是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段[10],“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”,在数量关系上,权利与义务总是等值的,即权利和义务要实现对等[11]。督促程序的设计上也遵循诉讼权利和诉讼义务对等的程序建构理念,如:由于人民法院在支付令之前并未对案件做实质性的审查,即未对权利本身进行调查,因此,支付令并不一定符合当事人之间权利义务关系的事实,这就要求法律程序上设置一种救济手段,即允许债务人对支付令提出异议[12]。债务人在法定期间提出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。因为对债权人的申请不应进行实质审查,与之相对应,对债务人的异议也不应进行实质审查,而只审查其在形式上是否合法。异议一经合法提出,督促程序就告结束。
我国督促程序的设计缺陷主要表现为法官和债务人的部分权利和义务设置不对等。如规定法官对督促程序的启动具有控制权,却没有明确相应的不得滥用职权的义务,即保护债权人的诉权和程序选择权的义务;规定了法官执行诉讼期限的权利,却没有规定相应的执行诉讼期限的义务,即保护债权人诉讼期限权利的义务;规定了债务人有提出异议的权利,却没有规定不得滥用异议权的义务,即保障债权人顺利收回债权的义务;债权是相对权,也称对人权,其义务主体是特定的债务人,督促程序明确了保护债权人的合法权利,却没有相应严格赋予债务人保障债权人合法权益的义务。义务是和权利相对的,督促程序给法院与债务人设定了前述权利而没有相应地设定前述义务,在程序上则表现为没有给法院和债务人的权利以一定约束。
结 论
从以上分析可以看出,督促程序以其特有的简便、快捷、成本低廉的特点,符合我国的传统法律文化观念、顺应我国市场经济社会的快速发展的需要、符合我国民事诉讼原则和司法改革精神,在我国有其存在的合理性和必要性。由于我国特有的国情,现实社会中确实存在与督促程序的要求不相协调的诸多因素。笔者认为,随着社会主义市场经济的逐 步完善,计划经济的后遗症会在立法者和普通民众中慢慢消失,我国长期形成的超职权主义的诉讼模式和司法制度不健全的情形可以在司法改革的推进和制度的完善中逐渐得到克服,目前市场信用机制已经开始逐步建立,督促程序所需要的司法和社会环境正在日渐回归,可以预见,影响督促程序运行的不利因素不会成为继续困扰督促程序的重大问题。由此,我们认为,督促程序应该在我国民事诉讼法中继续存在。我们需要的是重新关注和重视督促程序,同时深刻反思督促程序自身存在的无法克服的给债权人带来的程序障碍,切实保障债权人对督促程序的选择权,解决督促程序中债务人的异议权不受限制的弊端以及由此产生的诉讼费用负担不合理的问题,确保督促程序诉讼期限的按期履行等等。我们相信,挖掘督促程序的程序机理,弥补其自身设计的缺漏以适应我国的客观环境,同时借鉴其他国家和地区好的立法方案,使督促程序尽快实现本土化,才是督促程序在我国继续发展的出路。我国的督促程序最终会呈现出其在德国适用的情形,成为我国基层法院中大部分经济纠纷案件的适用程序,帮助法院实现繁简分流,进一步促进我国社会经济的发展。
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债务纠纷的解决途径篇5
[关键词] 督促程序;反思;运行环境;理论基础
Abstract: The supervising and urging procedure is the result of the commodity economy. However, the supervising and urging procedure has been ignored nowadays though the marketing economy in our country is developing rapidly. It is worth contemplating whether the supervising and urging procedure should exist in China. The article discusses the supervising and urging procedure from the practical environment and the theory basis, and draws the conclusion that it is necessary for the supervising and urging procedure to exist continuously in China. Furthermore, the supervising and urging procedure should be perfected in itself and related judicial system so that it can overcome the shortcomings in design and adapt to the conditions of our country.
Key words: supervising and urging procedure; contemplation; practical environment; theory basis
市场经济社会中,相当多的经济纠纷属于当事人之间债权债务关系明确,双方对纠纷没有任何争议的情形,只是债务人出于种种原因而怠于履行,此种纠纷纯属执行问题。督促程序则是针对此类纠纷专门设立,以特有的程序设计,催促债务人及时履行债务。它给予请求人一种机会,在对方持消极态度的情况下取得执行名义,而无须忍受费力费时的争讼程序[1],帮助债权人以简单、快捷的诉讼方式收回债权。督促程序是市场经济社会的产物,在大陆法系国家的经济诉讼中担负着繁简分流的重要角色。然而,在我国市场经济快速发展、债务纠纷案件日益增多的今天,督促程序的适用却日趋下降,几乎到了形同虚设的境地。时至今日,督促程序在理论界和实务界均受到冷落,不乏将督促程序从我国民事诉讼法中抹去的呼声。笔者认为,有必要对督促程序在我国的运行环境和理论基础进行深入反思,全面和客观地认识督促程序的生存现状,将有助于明确督促程序在我国或发展或消失的出路所在。
一、对督促程序在我国运行环境的反思
(一)积极方面
1. 督促程序与我国传统的法律文化理念相契合
从法律文化层面看,督促程序与中国人的法律文化和诉讼心理相契合,因此,督促程序在我国有其存在和可接受的社会基础。受中国几千年封建礼教思想的影响,民众信奉“以和为贵”,在诉讼上逐渐形成牢固的“厌讼”、“耻讼”心理。如梁治平所言:对意大利人或者希腊人来说,借鉴法国或者德国的法典,更多只具有技术上的意义,而对中国人来说,接受西方的法律学说,制定西方式的法典,根本上是一种文化选择[2]。如果西方的某项制度与我国的法律文化存在某种暗合,产生观念冲突的可能性便会降低,该法律的移植就具有了可行的前提。督促程序无需开庭审理,可有效地避免双方当事人在法庭上的剑拔弩张和对抗,债权人与债务人不用碰面,保存了各自的颜面,债务纠纷即以较为“和气”的方式解决,能有效防止双方矛盾的激化,这为我国法律文化背后的民众的法律观念和诉讼心理所能接纳。
2. 督促程序与我国市场经济发展相适应
从经济学角度审视,督促程序是适应我国市场经济发展需要的。根据经济学的基本原理,资金的快速流转能使有限的资金得到更加有效的运用,从而最终导致资源趋于最优配置和产生最大的经济效益。经济的发展在加快资金流转的同时会产生债务纠纷增多的附加效应,债务纠纷的及时解决又能促进资金运转和经济的发展。反之,如果资金流转缓慢甚至停滞,便会对经济的发展形成阻碍。可见,资金流转和市场经济发展两者相辅相成。我国在进入市场经济以后,自然产生了诸多的债务纠纷,债务纠纷的积聚必将导致资金流通减缓,滞阻市场经济的发展。而这其中相当大一部分的债务纠纷债权债务关系明确,长期拖欠使得当事人最终只能诉诸法律。相对普通程序而言,督促程序更为简便快捷,并且能够最大程度地降低社会成本,因此,可以说督促程序是解决当事人之间此类纠纷的最佳法律手段。
3. 督促程序与我国民事诉讼原则和司法改革精神相协调
从民事诉讼角度分析,督促程序体现了我国民事诉讼法倡导的“两便”原则和司法改革的精神。便利群众进行诉讼、便利人民法院办案是我国民事诉讼法制定的出发点和归宿。债权人提起督促程序后,法院无需对债权人的支付令申请进行实质审查,无需开庭审理,无需询问债务人,只要债务人不提出异议,支付令即行生效,债权人取得执行依据。督促程序以简便的程序、快捷的速度帮助债权人收回债权,在便利双方当事人进行诉讼的同时也便利法院审理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”为中心的司法改革的要求。
(二)消极方面
然而,督促程序在1991年移植到我国以后,在我国的社会环境中遭遇到了种种不利于其生存和发展的消极因素,从而影响了其在我国的有效运行和应有价值的正常发挥,主要表现在以下方面:
1. 残留的
计划经济观念与督促程序所需要的市场经济环境不相协调
督促程序是随着资本主义现代商品经济发展而建立起来的。西欧资本主义商品经济的发展使得人民之间的金钱债务纠纷急遽增长,如果这些案件都按通常诉讼程序,即经过起诉、法庭审理,直至作出判决、上诉等一系列程序之后强制执行,则不仅浪费当事人和法院的人力和物力,而且不利于商品经济的发展。鉴于此,1877年德国民事诉讼法第一次制定了督促程序[3]。督促程序的生长环境是商品经济社会,立法的目的是要维护债权人的合法利益。然而,1991年我国在制定督促程序时尚未走出计划经济的影响,在各个细节的设计上都表现出有利于债务人的价值取向[4],甚至时至今日,多年前的计划经济思想尚未彻底从人们头脑中消除,以至于原有的对债务人过多保护的观念与督促程序保护债权人利益的立法意旨相背。
2. 我国超职权主义诉讼模式与督促程序的相关要求不相协调
我国民事诉讼法长期奉行超职权主义的审判模式,传统的民事诉讼法律关系理论突出强调法院在民事诉讼中的主导地位,程序的进行主要由法官控制,将当事人在民事诉讼中的地位视为从属性质[5]。而督促程序的进行取决于双方当事人,程序因债权人的申请而开始,因债务人的异议而终结,法官对债权人的申请和债务人的异议仅进行形式审查,相对而言,法官在其中只起到协助和辅助作用,在某种程度上可以说督促程序需要的是当事人的程序自由。如果督促程序过多地受到法官职权的干涉,当事人必然会遭遇各式各样的阻挠,督促程序自然很难顺畅运行。
3. 目前不健全的司法制度与督促程序的要求不相协调
法官干预当事人选择督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。当前法院普遍存在着经费不足、设备缺乏的问题。基层人民法院办理适用督促程序的案件所支付的费用远远超过所收取的费用,入不敷出。而按诉讼程序立案受理,财产案件诉讼收费则远远高出适用督促程序受理案件,有些案件法官宁可动员当事人走诉讼程序,也不按督促程序办理[6]。法院经费没有相应的制度保障,法院内部的司法体制缺乏对立案法官的监督和制约,受理案件时法官出于利益权衡而干预当事人的程序选择权也就不足为怪了。此种司法制度的缺陷必将对收费低廉的督促程序的适用产生重大影响。
4. 不健全的市场机制与督促程序不相配套
有学者认为,现阶段人们的价值观念正在转变,但尚未形成市场经济正常运行所需要的价值观念,信用——特别是商业信用在很多人眼里还比较淡薄,在有些人脑子里甚至就没有“信用”二字。国家也没有建立起一套市场经济需要的信用制度,这是我国督促程序运行效果不佳的最根本的原因[7]。笔者虽然不赞同将信用机制的缺乏认定为我国督促程序运行效果不佳的“最根本”的原因,但不可否认信用机制的缺乏对我国目前督促程序运行的不良现状起了一定的负面作用,主要表现为债务人可以没有任何约束地故意对支付令提出虚假异议。对债务人的此种恶意行为既没有法律上的限制或惩罚,也不会产生其他方面的不利影响,由此形成对债务人“不信用”的纵容或诱导,致使督促程序无法顺利施行。
5. 理论界与实务界的重视程度与该程序的重要性不相符合
司法改革中,理论界和司法实务部门均热衷于简易程序的探讨和实践,然而,同样具有简易程序特点的督促程序却倍受冷落,多年来已经淡出了人们的视线。在法院,依督促程序提起的案件往往交由立案庭办理,得不到与通常诉讼程序同样的重视,甚至可以说这一独特简便程序的存在完全被忽视。督促程序的缺陷很难得到完善,其价值也难以得到应有的发挥。在我国市场经济快速发展的今天,法院受理的经济案件几乎逐年成倍激增,法官审理案件的负担日益加重。如果不以灵活、快捷、节省的程序解决大多数简单民事案件,要实现对复杂民事案件的慎重裁判就相当困难[8]。
二、对督促程序建构的理论基础的反思
(一)诉讼公正和诉讼效率的失衡
诉讼公正和诉讼效率是民事诉讼法的基本价值。公正是法律和诉讼中的最高价值,通常情形中,在维护公正的前提下追求诉讼效率。实践中各类案件和各种程序平均占用诉讼资源是不合理的,在社会发展迅速和讲求经济的环境中,简便迅捷的程序是很必要的,对于简易案件,更应当强调经济性地解决纠纷[9]。督促程序的设计在注重诉讼效率的同时实现诉讼公正价值和诉讼效率价值的平衡与互动。督促程序的发生基于债务人对债权人提起的债务纠纷没有争议这一假设前提,免去了通常诉讼中所需的繁琐程序,不用开庭审理,对债权人的申请也不用实质审查,不用向债务人讯问和质证。为确保诉讼正义,督促程序特别为债务人设置了异议权,债务人的异议直接导致督促程序的终结,纠纷转由通常诉讼审理解决。如果生效的支付令出现错误,督促程序也提供了再审的救济途径。在追求诉讼效率方面,督促程序诉讼周期短、程序简单、审级层次少、诉讼费成本低。相对于诉讼程序而言,当事人能以最低的诉讼成本获取最大的诉讼利益;对于法院,也极大地节约了司法资源。可见,督促程序设计的初衷是试图实现诉讼公正与诉讼效率的完美结合。
然而,司法实践中,督促程序显现出诉讼公正和诉讼效率在某些环节上设计的失衡。首先,债权人有选择适用督促程序的权利,但立法没有对债权人的程序选择权提供司法救济,债权人因为种种原因(法院或督促程序自身的缺陷)无力选择对己更有利的督促程序,诉讼公正无法体现。其次,督促程序中债务人的异议权无任何限制,虽然符合督促程序追求诉讼效率的要求,但是极易造成督促程序因债务人的虚假或随意的异议而终结,债权人的合法权益在督促程序中无法得到有效保护,督促程序也就无法实现诉讼公正。再次,债务人提出不实的异议后,督促程序终结,由债权人承担败诉的费用,债权人的合法权利不仅得不到维护,而且还要为对方的欺骗“买单”,诉讼公正在诉讼费用的承担上也无法体现。最后,督促程序在诉讼效率上具有明显的优势,然而,程序的设计并没有保证诉讼期限的按期履行,为人为因素的影响提供了可能,其诉讼高效的优越性无法得到体现。
(二)诉讼权利和诉讼义务不对等
权利和义务是法律规范的核心和实质。权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务是和权利相对的,是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段[10],“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”,在数量关系上,权利与义务总是等值的,即权利和义务要实现对等[11]。督促程序的设计上也遵循诉讼权利和诉讼义务对等的程序建构理念,如:由于人民法院在支付令之前并未对案件做实质性的审查,即未对权利本身进行调查,因此,支付令并不一定符合当事人之间权利义务关系的事实,这就要求法律程序上设置一种救济手段,即允许债务人对支付令提出异议[12]。债务人在法定期间提出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。因为对债权人的申请不应进行实质审查,与之相对应,对债务人的异议也不应进行实质审查,而只审查其在形式上是否合法。异议一经合法提出,督促程序就告结束。
我国督促程序的设计缺陷主要表现为法官和债务人的部分权利和义务设置不对等。如规定法官对督促程序的启动具有控制权,却没有明确相应的不得滥用职权的义务,即保护债权人的诉权和程序选择权的义务;规定了法官执行诉讼期限的权利,却没有规定相应的执行诉讼期限的义务,即保护债权人诉讼期限权利的义务;规定了债务人有提出异议的权利,却没有规定不得滥用异议权的义务,即保障债权人顺利收回债权的义务;债权是相对权,也称对人权,其义务主体是特定的债务人,督促程序明确了保护债权人的合法权利,却没有相应严格赋予债务人保障债权人合法权益的义务。义务是和权利相对的,督促程序给法院与债务人设定了前述权利而没有相应地设定前述义务,在程序上则表现为没有给法院和债务人的权利以一定约束。
结 论
从以上分析可以看出,督促程序以其特有的简便、快捷、成本低廉的特点,符合我国的传统法律文化观念、顺应我国市场经济社会的快速发展的需要、符合我国民事诉讼原则和司法改革精神,在我国有其存在的合理性和必要性。由于我国特有的国情,现实社会中确实存在与督促程序的要求不相协调的诸多因素。笔者认为,随着社会主义市场经济的逐 步完善,计划经济的后遗症会在立法者和普通民众中慢慢消失,我国长期形成的超职权主义的诉讼模式和司法制度不健全的情形可以在司法改革的推进和制度的完善中逐渐得到克服,目前市场信用机制已经开始逐步建立,督促程序所需要的司法和社会环境正在日渐回归,可以预见,影响督促程序运行的不利因素不会成为继续困扰督促程序的重大问题。由此,我们认为,督促程序应该在我国民事诉讼法中继续存在。我们需要的是重新关注和重视督促程序,同时深刻反思督促程序自身存在的无法克服的给债权人带来的程序障碍,切实保障债权人对督促程序的选择权,解决督促程序中债务人的异议权不受限制的弊端以及由此产生的诉讼费用负担不合理的问题,确保督促程序诉讼期限的按期履行等等。我们相信,挖掘督促程序的程序机理,弥补其自身设计的缺漏以适应我国的客观环境,同时借鉴其他国家和地区好的立法方案,使督促程序尽快实现本土化,才是督促程序在我国继续发展的出路。我国的督促程序最终会呈现出其在德国适用的情形,成为我国基层法院中大部分经济纠纷案件的适用程序,帮助法院实现繁简分流,进一步促进我国社会经济的发展。
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[10]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,1999.
[11]张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
债务纠纷的解决途径篇6
[关键词]督促程序;反思;运行环境;理论基础
Abstract:Thesupervisingandurgingprocedureistheresultofthecommodityeconomy.However,thesupervisingandurgingprocedurehasbeenignorednowadaysthoughthemarketingeconomyinourcountryisdevelopingrapidly.ItisworthcontemplatingwhetherthesupervisingandurgingprocedureshouldexistinChina.Thearticlediscussesthesupervisingandurgingprocedurefromthepracticalenvironmentandthetheorybasis,anddrawstheconclusionthatitisnecessaryforthesupervisingandurgingproceduretoexistcontinuouslyinChina.Furthermore,thesupervisingandurgingprocedureshouldbeperfectedinitselfandrelatedjudicialsystemsothatitcanovercometheshortcomingsindesignandadapttotheconditionsofourcountry.
Keywords:supervisingandurgingprocedure;contemplation;practicalenvironment;theorybasis
市场经济社会中,相当多的经济纠纷属于当事人之间债权债务关系明确,双方对纠纷没有任何争议的情形,只是债务人出于种种原因而怠于履行,此种纠纷纯属执行问题。督促程序则是针对此类纠纷专门设立,以特有的程序设计,催促债务人及时履行债务。它给予请求人一种机会,在对方持消极态度的情况下取得执行名义,而无须忍受费力费时的争讼程序[1],帮助债权人以简单、快捷的诉讼方式收回债权。督促程序是市场经济社会的产物,在大陆法系国家的经济诉讼中担负着繁简分流的重要角色。然而,在我国市场经济快速发展、债务纠纷案件日益增多的今天,督促程序的适用却日趋下降,几乎到了形同虚设的境地。时至今日,督促程序在理论界和实务界均受到冷落,不乏将督促程序从我国民事诉讼法中抹去的呼声。笔者认为,有必要对督促程序在我国的运行环境和理论基础进行深入反思,全面和客观地认识督促程序的生存现状,将有助于明确督促程序在我国或发展或消失的出路所在。
一、对督促程序在我国运行环境的反思
(一)积极方面
1.督促程序与我国传统的法律文化理念相契合
从法律文化层面看,督促程序与中国人的法律文化和诉讼心理相契合,因此,督促程序在我国有其存在和可接受的社会基础。受中国几千年封建礼教思想的影响,民众信奉“以和为贵”,在诉讼上逐渐形成牢固的“厌讼”、“耻讼”心理。如梁治平所言:对意大利人或者希腊人来说,借鉴法国或者德国的法典,更多只具有技术上的意义,而对中国人来说,接受西方的法律学说,制定西方式的法典,根本上是一种文化选择[2]。如果西方的某项制度与我国的法律文化存在某种暗合,产生观念冲突的可能性便会降低,该法律的移植就具有了可行的前提。督促程序无需开庭审理,可有效地避免双方当事人在法庭上的剑拔弩张和对抗,债权人与债务人不用碰面,保存了各自的颜面,债务纠纷即以较为“和气”的方式解决,能有效防止双方矛盾的激化,这为我国法律文化背后的民众的法律观念和诉讼心理所能接纳。
2.督促程序与我国市场经济发展相适应
从经济学角度审视,督促程序是适应我国市场经济发展需要的。根据经济学的基本原理,资金的快速流转能使有限的资金得到更加有效的运用,从而最终导致资源趋于最优配置和产生最大的经济效益。经济的发展在加快资金流转的同时会产生债务纠纷增多的附加效应,债务纠纷的及时解决又能促进资金运转和经济的发展。反之,如果资金流转缓慢甚至停滞,便会对经济的发展形成阻碍。可见,资金流转和市场经济发展两者相辅相成。我国在进入市场经济以后,自然产生了诸多的债务纠纷,债务纠纷的积聚必将导致资金流通减缓,滞阻市场经济的发展。而这其中相当大一部分的债务纠纷债权债务关系明确,长期拖欠使得当事人最终只能诉诸法律。相对普通程序而言,督促程序更为简便快捷,并且能够最大程度地降低社会成本,因此,可以说督促程序是解决当事人之间此类纠纷的最佳法律手段。
3.督促程序与我国民事诉讼原则和司法改革精神相协调
从民事诉讼角度分析,督促程序体现了我国民事诉讼法倡导的“两便”原则和司法改革的精神。便利群众进行诉讼、便利人民法院办案是我国民事诉讼法制定的出发点和归宿。债权人提起督促程序后,法院无需对债权人的支付令申请进行实质审查,无需开庭审理,无需询问债务人,只要债务人不提出异议,支付令即行生效,债权人取得执行依据。督促程序以简便的程序、快捷的速度帮助债权人收回债权,在便利双方当事人进行诉讼的同时也便利法院审理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”为中心的司法改革的要求。
(二)消极方面
然而,督促程序在1991年移植到我国以后,在我国的社会环境中遭遇到了种种不利于其生存和发展的消极因素,从而影响了其在我国的有效运行和应有价值的正常发挥,主要表现在以下方面:
1.残留的计划经济观念与督促程序所需要的市场经济环境不相协调
督促程序是随着资本主义现代商品经济发展而建立起来的。西欧资本主义商品经济的发展使得人民之间的金钱债务纠纷急遽增长,如果这些案件都按通常诉讼程序,即经过起诉、法庭审理,直至作出判决、上诉等一系列程序之后强制执行,则不仅浪费当事人和法院的人力和物力,而且不利于商品经济的发展。鉴于此,1877年德国民事诉讼法第一次制定了督促程序[3]。督促程序的生长环境是商品经济社会,立法的目的是要维护债权人的合法利益。然而,1991年我国在制定督促程序时尚未走出计划经济的影响,在各个细节的设计上都表现出有利于债务人的价值取向[4],甚至时至今日,多年前的计划经济思想尚未彻底从人们头脑中消除,以至于原有的对债务人过多保护的观念与督促程序保护债权人利益的立法意旨相背。
2.我国超职权主义诉讼模式与督促程序的相关要求不相协调
我国民事诉讼法长期奉行超职权主义的审判模式,传统的民事诉讼法律关系理论突出强调法院在民事诉讼中的主导地位,程序的进行主要由法官控制,将当事人在民事诉讼中的地位视为从属性质[5]。而督促程序的进行取决于双方当事人,程序因债权人的申请而开始,因债务人的异议而终结,法官对债权人的申请和债务人的异议仅进行形式审查,相对而言,法官在其中只起到协助和辅助作用,在某种程度上可以说督促程序需要的是当事人的程序自由。如果督促程序过多地受到法官职权的干涉,当事人必然会遭遇各式各样的阻挠,督促程序自然很难顺畅运行。
3.目前不健全的司法制度与督促程序的要求不相协调
法官干预当事人选择督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。当前法院普遍存在着经费不足、设备缺乏的问题。基层人民法院办理适用督促程序的案件所支付的费用远远超过所收取的费用,入不敷出。而按诉讼程序立案受理,财产案件诉讼收费则远远高出适用督促程序受理案件,有些案件法官宁可动员当事人走诉讼程序,也不按督促程序办理[6]。法院经费没有相应的制度保障,法院内部的司法体制缺乏对立案法官的监督和制约,受理案件时法官出于利益权衡而干预当事人的程序选择权也就不足为怪了。此种司法制度的缺陷必将对收费低廉的督促程序的适用产生重大影响。
4.不健全的市场机制与督促程序不相配套
有学者认为,现阶段人们的价值观念正在转变,但尚未形成市场经济正常运行所需要的价值观念,信用——特别是商业信用在很多人眼里还比较淡薄,在有些人脑子里甚至就没有“信用”二字。国家也没有建立起一套市场经济需要的信用制度,这是我国督促程序运行效果不佳的最根本的原因[7]。笔者虽然不赞同将信用机制的缺乏认定为我国督促程序运行效果不佳的“最根本”的原因,但不可否认信用机制的缺乏对我国目前督促程序运行的不良现状起了一定的负面作用,主要表现为债务人可以没有任何约束地故意对支付令提出虚假异议。对债务人的此种恶意行为既没有法律上的限制或惩罚,也不会产生其他方面的不利影响,由此形成对债务人“不信用”的纵容或诱导,致使督促程序无法顺利施行。
5.理论界与实务界的重视程度与该程序的重要性不相符合
司法改革中,理论界和司法实务部门均热衷于简易程序的探讨和实践,然而,同样具有简易程序特点的督促程序却倍受冷落,多年来已经淡出了人们的视线。在法院,依督促程序提起的案件往往交由立案庭办理,得不到与通常诉讼程序同样的重视,甚至可以说这一独特简便程序的存在完全被忽视。督促程序的缺陷很难得到完善,其价值也难以得到应有的发挥。在我国市场经济快速发展的今天,法院受理的经济案件几乎逐年成倍激增,法官审理案件的负担日益加重。如果不以灵活、快捷、节省的程序解决大多数简单民事案件,要实现对复杂民事案件的慎重裁判就相当困难[8]。
二、对督促程序建构的理论基础的反思
(一)诉讼公正和诉讼效率的失衡
诉讼公正和诉讼效率是民事诉讼法的基本价值。公正是法律和诉讼中的最高价值,通常情形中,在维护公正的前提下追求诉讼效率。实践中各类案件和各种程序平均占用诉讼资源是不合理的,在社会发展迅速和讲求经济的环境中,简便迅捷的程序是很必要的,对于简易案件,更应当强调经济性地解决纠纷[9]。督促程序的设计在注重诉讼效率的同时实现诉讼公正价值和诉讼效率价值的平衡与互动。督促程序的发生基于债务人对债权人提起的债务纠纷没有争议这一假设前提,免去了通常诉讼中所需的繁琐程序,不用开庭审理,对债权人的申请也不用实质审查,不用向债务人讯问和质证。为确保诉讼正义,督促程序特别为债务人设置了异议权,债务人的异议直接导致督促程序的终结,纠纷转由通常诉讼审理解决。如果生效的支付令出现错误,督促程序也提供了再审的救济途径。在追求诉讼效率方面,督促程序诉讼周期短、程序简单、审级层次少、诉讼费成本低。相对于诉讼程序而言,当事人能以最低的诉讼成本获取最大的诉讼利益;对于法院,也极大地节约了司法资源。可见,督促程序设计的初衷是试图实现诉讼公正与诉讼效率的完美结合。
然而,司法实践中,督促程序显现出诉讼公正和诉讼效率在某些环节上设计的失衡。首先,债权人有选择适用督促程序的权利,但立法没有对债权人的程序选择权提供司法救济,债权人因为种种原因(法院或督促程序自身的缺陷)无力选择对己更有利的督促程序,诉讼公正无法体现。其次,督促程序中债务人的异议权无任何限制,虽然符合督促程序追求诉讼效率的要求,但是极易造成督促程序因债务人的虚假或随意的异议而终结,债权人的合法权益在督促程序中无法得到有效保护,督促程序也就无法实现诉讼公正。再次,债务人提出不实的异议后,督促程序终结,由债权人承担败诉的费用,债权人的合法权利不仅得不到维护,而且还要为对方的欺骗“买单”,诉讼公正在诉讼费用的承担上也无法体现。最后,督促程序在诉讼效率上具有明显的优势,然而,程序的设计并没有保证诉讼期限的按期履行,为人为因素的影响提供了可能,其诉讼高效的优越性无法得到体现。
(二)诉讼权利和诉讼义务不对等
权利和义务是法律规范的核心和实质。权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务是和权利相对的,是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段[10],“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”,在数量关系上,权利与义务总是等值的,即权利和义务要实现对等[11]。督促程序的设计上也遵循诉讼权利和诉讼义务对等的程序建构理念,如:由于人民法院在支付令之前并未对案件做实质性的审查,即未对权利本身进行调查,因此,支付令并不一定符合当事人之间权利义务关系的事实,这就要求法律程序上设置一种救济手段,即允许债务人对支付令提出异议[12]。债务人在法定期间提出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。因为对债权人的申请不应进行实质审查,与之相对应,对债务人的异议也不应进行实质审查,而只审查其在形式上是否合法。异议一经合法提出,督促程序就告结束。
我国督促程序的设计缺陷主要表现为法官和债务人的部分权利和义务设置不对等。如规定法官对督促程序的启动具有控制权,却没有明确相应的不得滥用职权的义务,即保护债权人的诉权和程序选择权的义务;规定了法官执行诉讼期限的权利,却没有规定相应的执行诉讼期限的义务,即保护债权人诉讼期限权利的义务;规定了债务人有提出异议的权利,却没有规定不得滥用异议权的义务,即保障债权人顺利收回债权的义务;债权是相对权,也称对人权,其义务主体是特定的债务人,督促程序明确了保护债权人的合法权利,却没有相应严格赋予债务人保障债权人合法权益的义务。义务是和权利相对的,督促程序给法院与债务人设定了前述权利而没有相应地设定前述义务,在程序上则表现为没有给法院和债务人的权利以一定约束。
结论
债务纠纷的解决途径篇7
摘要：20__年我国《民事诉讼法》修改时对督促程序进行了完善，其目的就是希望利用督促程序简便、经济解决无争议民事债权债务纠纷的特点，更好地维护当事人的合法权益，实现案件分流进而科学合理的配置司法资源。但从目前督促程序的程序设置而言，还不足以承担立法者对其寄予的厚望，所以本文希望通过对督促程序面对的困境进行研究分析，并在此基础上提出完善改程序的对策。
关键词：督促程序，存在问题，程序完善
一、督促程序概述
1、督促程序的概念和性质
（1）督促程序的概念
现代督促程序起源于德国，而后法国、日本等大陆法系国家也相继在民事诉讼法中规定了督促程序。
德国学者奥特马o尧厄尼希认为申请人向法院递交请求发出督促决定的申请。该决定的发出不仅讯问被申请人。相对人提出异议，则督促程序结束并转入争讼程序。如果相对人未提出异议，则依申请发出执行决定。" 日本学者新堂幸司界定为："当债务人对一定数量的金钱及其他替代物就请求权不予争议时，使债权人通过比普通程序更简易、更迅速获得债务名义的程序，这种程序由法院书记官负责实施。督促程序可以说是给付诉讼的一种替代程序。"
综上所述，我们认为督促程序是指法院根据债权人提出的给付金钱或有价证券的申请，不对债权债务关系进行实质性审理，直接向债务人发出支付令。债务人可以在法定不变期限内提出异议，若债务人提出异议合法有效，申请支付令的一方当事人同意提起诉讼的，法院应裁定终结督促程序，转入诉讼程序；若债务人在法定期限内未提出合法有效异议且又不履行支付令的，支付令即具有强制执行力，债权人可以据此向可以向人民法院申请执行的一种特殊程序。
（2）督促程序的性质
督促程序在国外立法以及学者的论述中一般界定为特别程序，督促程序的性质问题国内学界研究较多，并且形成了几种较为代表性的观点。
第一种观点认为督促程序是属于诉讼程序。第二种观点认为督促程序是属于略式诉讼程序，即是一般诉讼程序是简略。第三种观点认为督促程序是属于非讼程序。理由是督促程序并不解决民事争议案件，只是根据申请人的申请，通过发出支付令的方式，要求债务人履行没有争议的债务。因此在督促程序中，只有申请人而没有被申请人或者被告，不存在一个有对立双方当事人的诉讼结构。 第四种观点认为督促程序是属于非讼程序，但是兼有诉讼程序的特点。
根据我国民诉法规定，督促程序适用的对象是无争议的债权债务纠纷，而此类案件并非必须适用督促程序，债权人可以选择适用该程序，也可适用普通程序。督促程序处理该类案件，是因为考虑到案件债权债务关系明确的特点，迅速简便地加以处理可以更好地保障当事人的和合法权益以及合理配置有限的司法资源，所以在立法中就省略了普通程序中比如传唤当事人、调查取证和开庭辩论等环节。同时，督促程序始于债权人的申请，若被申请人没有在法定期间内提出合法的意义，那么申请的结果就会产生强制执行的效力。以上论述都表明非讼程序中的某些非讼案件也存在诉讼因素。换言之，笔者支持第四种代表性观点，督促程序属于非讼程序，但兼有诉讼程序的特点。
2、督促程序的法律意义
（1）快速地解决债权债务纠纷，节约司法资源
督促程序自创设时起，其目的就是定位于快速解决当事人之间无实体争议的债权债务纠纷。督促程序的诉讼周期相对普通诉讼而言已经相当紧凑，而从诉讼中省略了传唤当事人、调查取证等环节，债务人没有在法定期间内提出合法异议，那么债权人将取得执行名义，向法院申请强制执行。并且，督促程序的诉讼费用较普通诉讼程序而言低廉得多。由此，督促程序减少了当事人为诉讼投入的财力和精力，同时也减少法院司法资源的占用和消耗，较大程序上提高了诉讼效率，合理配置了诉讼资源。
由此表明，"督促程序的首要功能是过滤掉大量的无争议案件"， 将案件过滤在民事诉讼程序之外，进而调和日益凸显的司法资源的稀缺性与民众对司法资源需求无限性之间的矛盾。
（2）有助于当事人寻求司法保护，维护其合法权益
督促程序的高效性有利于简便快捷地实现债权人实体目的，从而有利于维护其自身的合法权益以及民事实体法律秩序。督促程序高效性是在保证诉讼公正的前提下实现的。比如，在督促程序中债务人不参加审理，但是基于法律平等保护原则，法律赋予债务人对支付令的异议权。并且，当生效的支付令发生错误时，法院可依被申请人的申诉予以救济。由此可见，督促程序的出现保障使债权人保护了自己合法债权，也使债务人的诉讼权益得到保障。同时督促程序的快捷性有助于债权人及时地实现实体目的，从而为社会成员最大限度地提供司法救济的途径，以保证其实体权利的实现不致因成本和复杂性等原因而受到阻碍，进而有利于维护民事法律关系和民事交易的安全。
（3）完善民事诉讼法程序体系，实现程序多元化
就督促程序而言，其立法目的如上述阐述中所言，即是对债权债务关系明确的案件，省去法庭实质性审理阶段，使债权人迅速获得具有强制执行效力的法律文书。债权债务关系繁简程度的不同就社会经济多元化发展的表现，债权债务关系明确的纠纷就是民事纠纷多样化的一种具体体现，进而督促程序的设置体现了民事诉讼程序多元化，而当事人选择督促程序来解决纠纷将更好地保护其合法权益。
3、我国适用督促程序的现状
从我国全国法院的情况来看，适用督促程序审理的案件数量并不多。支付令案件占民事、经济纠纷案件总数的比例不高：一是民事、经济案件收案逐年增多．支付令案件的收案却未相应增多。二是适用督促程序较为集中的借贷纠纷和借款合同纠纷案件逐年增多，适用督促程序支付令的案件却有所减少并呈下滑趋势。三是民事、经济案件适用简易程序的较多，适用督促程序的很少。从下表中的数据可以发现，每年全国审结民事一审案件的数量都在增加，而以督促程序处理的案件占全国审结民事一审案件的比率却在下降，从20__年的5.23%下降到20__年的1.88%。同时，生效支付令占依照督促程序审结案件的比率也是每况愈下，特别是20__年以后可谓是极具下降，直至20__年仅为11.8%。
20__年-20__年 全国法院适用督促程序情况
统计明细表
时间 全国共
审结民
事一审
案件 全国法院依照督促程序审结的案件 其中
支付令生效 生效支付令占依照督促程序审结案件的百分比 程序终结 驳回申请 其他处理
20__ 3418481 179007 152980 85.4603% 12459 5312 8256
20__ 3457770 158100 135980 86.0089% 12641 2634 6845
20__ 4393306 179177 50357 28.1046% 34065 2683 88475
20__ 4416168 181655 34336 18.9018% 40542 2175 97798
20__ 4303744 150790 25338 16.8035% 36930 5340 80818
20__ 4360184 127461 16170 12.6862% 33342 1681 73647
20__ 4382407 95111 12729 13.3833% 22486 1405 55325
20__ 4682737 88292 10436 11.8199% 21547 2013 51609
由此，我们可以大胆的得出结论，督促程序的功能在不断的消解和异化，日渐式微，和立法初衷出现了错位！
二、我国督促程序运行中存在的问题
我国督促程序面临的种种困境是由多种深层次的原因造成的，既有制度之惑即程序设置多有漏洞，也有外部环境之惑即社会信用体系尚未建立。下面就其中的几个方面进行分析，以揭开造成困境的神秘面纱。
1、对督促程序案件立案分流引导不足
我国新修改的《民事诉讼法》第一百三十三条第一款规定，法院对受理的案件，分别情形，予以处理：（一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序。依该条的规定，当事人向法院提交起诉状，希望通过诉讼程序解决纠纷，保护自己的合法权益，而法院受理案件后认为当事人之间没有争议，将案件转入督促程序。这样的程序转化方式是法院希望通过发挥不同程序的功能，进行案件的分流，然而实际上是对诉讼程序与非讼程序之核心差异的认识缺位。 程序不同，适用于诉讼程序与非讼程序之间的程序法理存在差异。若采取诉讼法理适用于非讼程序，则背离了非讼程序的简捷性和经济性，增加了纠纷解决的诉讼成本；若采取非讼法理适用于诉讼程序，则不能保障各方当事人享有诉讼权利，其后果很可能导致当事人不能维护其合法权益。当事人提交起诉状，使其达到启动诉讼程序的证明标准，其付出的代价远胜于其向法院申请支付令所付出的代价。而依规定而言经过程序转化当事人仅仅启动的是督促程序，作为非讼程序的督促程序并不需要当事人提供如此高的证明标准，一方面浪费了当事人投入的人力和物力，另一方面也违背了督促程序简捷、经济的性质和特点。综上，该条规定不能维护当事人的合法权益，也不能实现其程序分流的目的。
2、支付令申请两次审查不合理
我国对支付令的申请分为两个阶段，第一阶段为债权人提出申请至法院受理，期限为五天；第二阶段为法院受理后自发出支付令，期限为十五天。法院对支付令申请受理审查这一程序设置在一定程度上受到了普通程序立案审查设置的影响。由于普通程序的复杂性，需要充裕的审查时间，而督促程序作为非讼程序，其适用对象为权利义务关系明确的债权债务纠纷，申请书的内容相对起诉状而言简单、明了的多，给予受理审查五天的时间，显然与督促程序简单便捷经济的立法目的相不符。既然审查的内容是相同的，立法人为地割裂和区分了法院审查的两个阶段，这也就造成对支付令审查方式的理解不一。
督促程序作为非讼程序，两次审查的程序设置，不符合非讼程序的法理。由于非讼程序所要解决的问题比较单纯，案情明确，问题集中，其证明活动及负担大为减少，这决定了证明责任及证明标准必须采用与通常诉讼程序不同的规则。 若采取诉讼法理解决非讼案件，则背离了非讼案件的性质和特点，从某种意义上而言更是增加了非讼案件的解决成本。 特别是根据我国最高法院《关于适用督促程序若干问题的规定》的规定，法院受理申请后，经审查申请不成立的，应当在十五日内裁定驳回申请，该裁定不得上诉。从诉讼公正与诉讼效率的角度进行分析，审查债权人支付令申请需要花费二十天的时间，就督促程序简易、快捷的特点而言时间过长，无效率可言；而在申请人等待多时之后得到的是一份不能上诉的驳回申请裁定，这无疑缺少程序保障，无公正可言。
3、督促程序中保全的缺失
根据最高人民法院《关于适用督促程序若干问题的规定》第5条第4项的规定，对设有担保的债务案件主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力。债权人就担保关系单独提起诉讼的，支付令自行失效。换言之，支付令与诉前保全措施不能同时使用。这样的程序设置使督促程序在程序运行上十分简略、效率较高，但在审判实践中，大量存在债务人利用支付令送达后的15日的履行期，抽逃资金、隐匿财产的情况，使该程序不能实现保护债权人合法权益的目的。就督促程序本身而言只能保证其自身诉讼运行符合简捷、经济的特点，并不能保证债权人合法债权这一诉讼目的的实现，也不能排除债务人恶意转移、处分财产，以达到执行不能的目的。如果只是因为督促程序不能采用保全措施，严重影响了债权人诉讼目的的实现，那么就会出现督促程序仅有程序上的简便，而没有实现债权人保护自身合法权益的诉讼目的。这样的结果只能是督促程序仅仅在诉讼过程体现了经济合理性，没有满足诉讼结果的合目的性，如此的诉讼效率是残缺的、无意义的。既然这样的程序运行没有诉讼效率可言，那么民事诉讼的公正价值也无从谈起，自然也与督促程序的立法本意大相径庭。
4、对错误支付令的救济途径欠缺
根据最高人民法院《关于支付令生效后发现确有错误应当如何处理给山东省高级人民法院的复函》规定："债务人未在法定期间提出书面异议，支付令即发生法律效力，债务人不得申请再审；超过法定期间债务人提出的异议，不影响支付令的效力。"另外，20__年最高法院《关于适用督促程序若干规定》的规定，法院院长对本院已发生法律效力的支付令，发现确有错误，认为需要撤销的，应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销支付令，驳回债权人的申请。可以发现该规定的内容笼统，缺乏程序设置的严谨，其对错误支付令的具体审查程序、审查期限、审查部门以及撤销后给案外人造成损害的赔偿问题都没有作出明确规定。
此外我国督促程序现阶段在司法实践中适用率如此之低，与外部的社会环境和司法环境存在的障碍也不无关系。譬如说民事诉讼当事人的程序保障不足、督促程序做为舶来品，法律应用的土壤和氛围不够以及社会诚信出现缺位等等。
三、我国督促程序的完善
1、督促程序进行案件分流的理性认识
《民事诉讼法》修改后在开庭前准备程序中引入了督促程序是针对实践中存在的督促程序运用不足甚至在有些地方被搁置的问题，也是希望调动民事诉讼体系内各个程序发挥其应有的作用，进而科学配置司法资源，提高诉讼效率。从法院的角度出发，希望通过适用督促程序能够分流那些债权债务关系明确的案件，对司法资源能够合理配置。从当事人角度出发，选择程序简捷、成本低廉的督促程序能够更加及时的维护自身的合法权益。两者的目标并不矛盾，关键在于要充分认识到只有强化当事人的诉讼主体地位，充分保障当事人的程序选择权，吸引更多的当事人选择督促程序才能实现司法资源的合理配置。民事诉讼制度虽然在审理、判决到执行中都有国家公权力的介入，但归根到底其是为解决私权纠纷而设立的程序制度，当事人是利用这一程序的主体，所以在设计和运作程 序时就要重视当事人的程序主体地位以及满足其对程序的合理需求。
法院只有保障当事人的诉讼主体地位以及程序选择权，同时法院在合适的诉讼阶段对当事人的程序选择进行理性引导，才能保障当事人的合法权益进而实现案件分流、合理配置司法资源的目标。
2、完善支付令的申请审查程序
在我国，债权人对支付令的申请事实上要经历两次法院的审查，这种设置是不合理的。同时，支付令申请书的内容相对起诉状而言简单、明了的多，接受申请的法官完全有能力在受理当时给出明确的受理意见，立法人为地割裂和区分了法院审查的两个阶段，造成了对支付令审查方式的理解不一。由此，笔者认为完全没有必要设置五日的受理期限，支付令受理审查环节可以删除。
另外，十五日的审查期限对于支付令的申请来说相对过长。从督促程序立法目的和自身程序特点而言，支付令申请书仅需要形式审查即可，过长的审查时间反而会增加当事人的机会成本以及程序运行中不必要的司法资源的浪费。另外一方面，过长的审查期限加上实践中法院的人为拖延，使诉讼中的期限成为不确定。案件久拖不决，督促程序较之诉讼程序的优越性就难以体现。 从督促程序的发展完善而言，缩短支付令申请书的审查时间也是大势所趋。
3、在督促程序中增设保全措施
督促程序申请发支付令与申请仲裁从本质上来说都是当事人向法院请求给予司法保护以维护自己合法权益的权利，与提起诉讼具有相同的效力。由此，可以借鉴我国台湾地区的立法，将诉前保全的适用范围在目前的基础上进一步扩大，在法条中分别列举出包括如申请仲裁与依督促程序申请支付令在内的与提起诉讼具有同一效力的几个事项，以便更好地缓解"执行难"的问题，更好地完善督促程序，增强督促程序对债权人的吸引力。
具体而言，督促程序债权人在向法院申请支付令时提交其申请诉前保全的证明材料以及提供相应的担保，并同意在债务人提出异议后转入诉讼程序进行审理。若法院裁定采取保全措施，那么在向债务人发出支付令的同时开始执行保全措施。债务人向法院提出合法异议，督促程序终结，债权人同意转入诉讼程序的，债权人的支付令申请就视为向法院起诉。如此，督促程序与诉前保全能够同时适用，这样一方面能够发挥诉前保全的功能，较为有效的防止债务人恶意转移、处分财产，为今后的顺利执行打下了良好的基础；另一方面，完善督促程序，不仅在其程序过程体现了简便、经济，也满足了债权人及时维护其合法权益的目的。
4、增设督促程序的救济程序
督促程序在司法实践中适用和运行，必然会产生错误支付令，这可能是申请人隐瞒争议事实申请支付令而被申请人由于种种原因未能及时处分行使应有的异议权，也有可能是债权人与债务人恶意串通虚构债权，通过督促程序实现债务人财产的权属的"合法"转移从而到达隐匿财产、损害第三人的合法利益，或者可能是法院的适用错误。特别是在当事人故意串通，对结果都不持异议的情况下，想要通过目前在最高法院的司法解释及相关批复中规定的救济途径，即法院院长发现本院已生效支付令确有错误这一方式获得救济的难度是非常大的。错误支付令得不到及时救济不但损害了当事人以及案外人的利益，也严重损害了司法公信力，所以，对督促程序适用错误提供司法救济是十分必要的。
债务纠纷的解决途径篇8
【关键词】住房公积金;强制执行;问题;对策
随着社会经济的快速发展,职工个人收入不断提高,少则几万,多则十余万元的住房公积余额已成为职工个人一笔不小的财富,法院因个人债务纠纷而任意强制执行住房公积金的情况越来越多,在执行过程中暴露出来的问题也越来越突出。
一、法院强制执行住房公积金过程中存在偏差
法院在强制执行住房公积金过程中,往往出现这样的情况:当债务人拥有银行存款、动产、不动产、特定动产等完全性产权财产的情况下,法院应债务人的要求而先予执行住房公积金偿还个人债务。住房公积金虽然本质上是职工工资的一部分,但它是一种长期住房储金,有其限定的使用方向和提取条件,对职工而言是限制性所有权或不完全所有权,只有符合住房公积金提取条件,办理了审批支取手续后才能变为完全性财产,因此住房公积金作为法院强制执行财产具有一定的特殊性。而先予强制执行住房公积金正是对其限制性所有权这一特殊性的忽视,极大的损害了其他缴存人的利益,也违背了《中华人民共和国民事诉讼法》中财产执行的立法精神和住房公积金制度建设的初衷。
二、人为制造债务纠纷使用住房公积金
任何行为的发生都有一定的利益诱惑或驱动,人为制造债务纠纷使用住房公积金也同样如此。一是住房公积金存款收益与市场投资均衡收益的距大差异。由于住房公积金的限制性使用,职工住房公积金的较大余额一般都经过了长期的积累,而住房公积金个人存款利率是远远低于银行长期存款利率,职工个人住房公积金结转上一年的余额执行三个月的整存整取年利率,远远低于银行的长期存款利率。另外,如果经济通货膨胀率高于住房公积金个存款利率,则意味着缴存人公积金账户余额的现值在不断的缩水。二是较高收益的投资机会的存在。市场经济日益发展的今天,存在着许多具有较高收益的投资机会,在国家经济形势乐观的情况下更是如此,如股票、债券、基金、各类分红保险、实业投资等。三是司法裁定、执行的成本较低。目前财产案件诉讼费用包括案件受理费和申请费,其收费标准分别是,一案件受理费(根据诉讼请求的金额或者价额,按照比例分段累计交纳):不超过1万元的部分,每件交纳50元;1万元至10万元的部分,按照2.5%交纳;10万元至20万元的部分,按照2%交纳。二申请费:执行金额或者价额不超过1万元的,每件交纳50元;超过1万元至50万元的部分按照1.5%交纳。另外法院为了提高结案效率,规定诉讼双方以调解方式结案的,减半交纳案件受理费。因此对已解决住房需求的职工而言,为实现个人住房公积金余额的利益最大化而人为制造债务纠纷,利用司法途径,达到使用住房公积金的目的提供了可趁之机。
造成以上问题的原因分析:
(一)住房公积金财产执行的无序性
无序性是指多个事物之间没有一定的先后顺序,处于任意随机的排列状态。由于目前在立法以及相关司法解释上没有相关的对住房公积金的具体执行规定,也没有涉及财产执行顺序的相关司法解释,即财产执行的状态是无序的。因此法院在执行中应被执行人的要求以及执行难易程度而确定财产执行对象,而被执行人则根据自身利益出发,要求以住房公积偿还个人债务,从而出现当债务人有银行存款、动产、不动产、特定动产等完全性产权财产的情况下,法院应债务人的要求而优先执行住房公积金偿还个人债务,导致执行效果与执行目的的偏差。
(二)法院执行与住房公积金还贷使用间的矛盾性
法院依据《中华人民共和国民事诉法》相关规定,认为被执行人的所有财产都是其所负债务的担保,其应当承担广泛的财产责任,人民法院可以对其所财产采取执行措施。而《住房公积金管理条例》对职工个人债务的偿还只限于银行购房贷款。也就是说除银行购房贷款外的债务只要经法定的诉讼程序就可以合理提取、使用住房公积金,因此可以说法律与行政法规间具体规定的冲突为二者间的漏洞埋下了隐患。
针对以上问题,本人从以下两方面提出建议:
(一)完善财产执行的相关立法规定
建议从立法上完善相关执行住房公积金等限制性产权财产的规定或从司法解释上给予明确的财产执行的有序性。住房公积金作为职工的限制性产权应与其他完全性产权财产在法院执行财产的序列上有所区别。也就是说法院在民事财产执行过程中除保留被执行人及其所抚养家属的必需费用外,应首先执行被执行人的完全性产权财产后,对仍没有超出被执行人应履行义务范围的,方可以执行债务人的住房公积金,这既保证了债权人的合法权益,又维护和保障了住房公积金缴存人的利益,也有效避免了人为制造债务纠分使用住房公积金的现象发生。
(二)从制度上保障法院在住房公积金强制执行上的有序性
有效监督法院强制执行住房公积金的过程,也就是说如何保证法院有序、有效地执行住房公积金。具体而言,法院在执行住房公积金时应向住房公积金管理机构出示已执行完全性产权财产的证明材料或已无可执行完全性产权财产的调查证明材料,以表明住房公积金的执行是其最后所能执行的财产。只有有效地监督、执行这个行为,才能真正的保证住房公积金执行的合理、公正,也才符合住房公积金制度建设的初衷。
参考文献
[1]《住房公积金管理条例》.
[2]《中华人民共和国民事诉讼法》.
[3]《诉讼费用交纳办法》.