在实践中因转租导致的纠纷层出不穷，本文将从《民法典》第716、717、718条关于转租的规定中透彻分析转租法律关系。

　　第七百一十六条 承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效;第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失。

　　承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

　　所谓转租，是指承租人在租赁期间将租赁物交付给第三人使用、收益，第三人向承租人支付租金的行为。转租行为中，原租赁合同关系中的承租人为转租人，第三人为次承租人，因转租的客体仍然是租赁物的使用收益权，并非物的所有权，承租人通过出让租赁物的使用收益权获取租金收益，转租具备出让使用收益权及有偿性两个特征。因此，其内在法律特征与租赁关系是一致的。转租是租赁交易市场中常见的交易方式，有利于交易流转，可以有效提高租赁物使用效率，因此不宜绝对禁止。但是，因承租人在租赁期间实际占有租赁物，租赁物的转租可能损害出租人的利益，应对承租人的转租行为加以规制。

　　本条规定确立了转租的基本规则，对承租人行使转租权的前提条件、租赁合同的效力、擅自转租的法律后果作出规范。根据本条规定，租赁物的转租包括如下几个方面∶

　　一、承租人转租的，应当征得出租人的同意

　　（一）立法背景

　　首先，在转租的情形下，虽然承租人并不脱离租赁关系。但出租人可能因此丧失对租赁物的控制。也难以了解第三人对租赁物的使用状况。因此，擅自转租可能导致对原出租人利益的损害。尤其是在租金持续上涨的情况下，承租人可能为了获得利益而进行转租，这就使得出租人无法实际控制租赁物。

　　其次，按照租赁合同，承租人只是获得了对租赁物的使用权，但在转租的情形，承租人的获利并非源于对租赁物的使用，而是通过转租这种交易行为而获利，这显然不符合当事人订立合同的目的，承租人擅自转租的行为应当视为未遵守租赁合同目的的行为。

　　此外，在特定的情形下，承租人的转租行为还可能与出租人的租赁交易形成竞争关系。

　　再次，租赁虽然属于债权关系，但出租人和承租人之间也存在人身信赖关系，出租人往往是经过选择而允许特定的人租赁其物，擅自转租就破坏了此种信赖关系，使得原租赁关系存在的基础受到影响。

　　最后，我国对房屋的租赁采取备案的制度，如果允许随意转租，则将导致国家无法对房屋租赁状况进行管理和监控，将会导致租赁市场的混乱和无序。

　　因此，我国对转租行为采取限制主义立法模式，不允许承租人在未经出租人同意的情况下转租租赁物，并通过赋予出租人解除权的方式保护出租人利益。

　　（二）出租人同意的具体形式

　　承租人将租赁物转租给第三人的，应当经过出租人的同意。出租人的同意，既可以是事前同意，也可以是事后追认。出租人与承租人可以在订立租赁合同时，通过约定明确承租人享有转租的权利，如果双方的租赁合同对承租人转租已经作出明确约定，应当视为出租人同意转租。如果双方的租赁合同对转租没有作出明确约定，承租人将租赁物转租的，既可以在承租人实施转租行为前取得出租人同意，也可以由承租人在转租后取得出租人的追认。此时，承租人应当将转租的事项通知出租人，由出租人作出是否同意的意思表示。

　　通常认为，出租人同意的意思表示既可以采取明示的方式，也可以采取默示的方式。

　　出租人明示的同意，是指出租人以口头或书面的形式明确表达同意转租的意见。出租人采取口头方式，以对话形式表示同意的情况下，既可以是由出租人直接向承租人以口头或电话方式直接表示同意，也可以是由居间人或第三人转达同意转租的意思表示。

　　默示的表示行为是指行为人没有作出明确的表示，但是可以根据法律规定进行推知。默示意思表示与沉默亦有不同，单纯的沉默或不行动本身并不构成意思表示，只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示;而在默示的意思表示情形下。表意人仍然作出了一定的表意行为。只不过未以口头或者书面形式明确表达意思表示的内容。

　　例如，承租人在租赁期间告知出租人意图转租，出租人虽未直接回复，但接受了第三人直接给付的租金且没有向承租人提出异议，表明出租人以默示的表示方式同意承租人转租。

　　二、合法转租的法律后果

　　（一）原租赁合同继续有效

　　在转租行为发生前，出租人与承租人发生单一的租赁关系，而在承租人将租赁物转租给第三人后，出现了新的租赁关系，使得基于同一租赁物上出现了两份租赁合同，即租赁合同与转租合同；三方主体，即出租人、承租人、次承租人；三方法律关系，即出租人与承租人、承租人（转租人）与次承租人，以及出租人与次承租人之间的法律关系。

　　租赁合同与转租合同并存时，虽然存在多个主体和多重法律关系，但在合同相对性原则的作用下，原租赁合同关系的效力不受影响。各个合同在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。

　　（二）承租人应对第三人的过错承担损害赔偿责任

　　在转租情况下，出租人与第三人之间并未建立信赖关系，第三人的选择是基于承租人的信赖，由第三人直接向出租人承担责任不利于出租人的保护。因此，基于合同的相对性，在因第三人的行为造成租赁物损失的情况下，应由承租人向出租人承担违约责任，对第三人原因造成租赁物的损失承担赔偿责任。

　　关于租赁物的损失，不仅包括租赁物的自身价值贬损还应当包括出租人因此而减少的租金损失。这部分租金损失包含了出租人基于租赁合同产生的可期待利益。但是如果第三人行为导致租赁物灭失或丧失全部使用收益功能且无法修缮，则租赁合同在事实上无法履行，客观上只能解除租赁合同，承租人应当赔偿租赁物的财产损失以及出租人合同项下的可期待利益，可期待利益就是出租人出租行为带来的实际收益并非租金，需要扣除租赁物因出租导致价值贬损的成本等。承租人向出租人履行赔偿责任后。可以依照转租合同向第三人主张追偿，由第三人承担相应的违约责任。

　　三、承租人擅自转租的，出租人可以解除合同

　　（一）出租人解除合同的正当性分析

　　承租人未取得出租人同意，将租赁物转租给第三人的，称为擅自转租。在承租人擅自转租的情况下，出租人可以行使合同解除权，解除其与承租人的租赁合同。

　　通常而言，只有在合同当事人根本违约导致合同目的不能实现的情况下，守约方才可以行使合同解除权。但在某些特定情形下，应当赋予合同一方解除合同的权利。

　　首先，我国《民法典》合同编采纳的是限制主义立法模式，反对承租人未经出租人同意的转租行为，这是法律规定的承租人的法定义务。从租赁合同权利义务看，承租人转租并不免除其支付租金的义务，表面上并未损害出租人收取租金的权利，但实际上擅自转租行为严重破坏出租人信赖利益，出租人基于对承租人的信赖将租赁物置于承租人控制之下，而第三人的加入，使出租人丧失了对租赁物使用收益人的选择权利，将租赁物置于更高的风险中，因此承租人事实上违背了诚信原则以及实质上损害了出租人选任租赁物使用收益对象的基本权利，从权责适当的角度看，赋予出租人解除权是恰当的。

　　其次，在一般违约情况下，违约责任承担方式包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金或适用定金罚则，如果出租人不享有解除权，则如何救济出租人，出租人将租赁物出租给承租人获取租金，收取租金是出租人主要的权利，而转租并未没有损害其收取租金的权利，同时租赁物损害情况下，承租人也应当承担违约责任。因此针对承租人的擅自转租行为，一般违约下的违约责任并不适合保护出租人的信赖利益。故在承租人擅自转租情况下，出租人享有合同解除权是适宜的。

　　（二）出租人解除合同的法律后果

　　根据合同的相对性，出租人行使解除权时，通知承租人即可，而无需通知第三人。第三人并非合同相对方，只要出租人解除合同的意思表示到达承租人即可，何时到达或是否到达第三人均不影响出租人行使解除权的效力。出租人解除合同意思表示到达承租人即发生法律效力，如果承租人不同意解除合同，可以由承租人向法院或仲裁机构起诉要求继续履行租赁合同，而第三人无权针对出租人解除合同向法院或仲裁机构起诉。

　　但是出租人的解除权并非毫无限制，合同解除权的行使通常受除斥期间的限制。对于擅自转租，出租人在知道或者应当知道承租人转租，但是在6个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。此外，出租人的解除权具有法定性，是法律赋予的出租人的权利，如果出租人与承租人在订立租赁合同时，通过协商一致排除了出租人的解除权，应当视为出租人同意转租。

　　【审判实践中应注意的问题】

　　出租人行使解除权后，对承租人擅自转租期间收取的租金差价应当如何处理？

　　实践中，承租人进行转租时，经常会与第三人约定高于原租赁合同的租金价格。在征得出租人同意的转租合同中，承租人收取租金具有合法性，该差价自然可以由承租人保留。但在承租人擅自转租的合同中，承租人转租不具有合法性，出租人可以解除合同。

　　承租人擅自转租情况下，承租人虽不具有将租赁物进行转租的处分权，但其与第三人订立转租合同的效力应当适用无权处分的处理规则，转租合同的效力并不因此受到影响。因承租人的擅自转租，导致出租人解除合同的，承租人仍应当依照转租合同向第三人承担交付租赁物的义务，否则应当承担违约责任。因擅自转租的合同效力不受影响，承租人作为转租合同中的出租人，承租人收取租金具有合同依据，并不构成不当得利，不应返还给第三人。但是，因承租人擅自转租的行为属于非法处分租赁物，该差价可以作为对出租人损失的补偿，归出租人所有。

　　第七百一十七条 承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分的约定对出租人不具有法律约束力，但是出租人与承租人另有约定的除外。

　　依照第716条规定，经出租人同意的情况下，承租人可以将租赁物进行转租，并负有向第三人交付租赁物的义务。由于承租人的转租行为依附于原租赁合同，承租人经出租人同意将租赁物进行转租的，仍应受原租赁合同关于租赁期限的限制。但在实践中，因为种种原因，转租合同约定的租赁期限超出原租赁合同剩余租赁期限的情形并不鲜见。因此，本条规定对承租人超期转租作出规范，并应作出如下理解：

　　一、超期转租的认定

　　（一）租赁期限的确定

　　因我国法律对于租赁合同约定租赁期限的方式并未作出明确规定，依照意思自治的原则，租赁合同的当事人可以自行约定租赁期限的确定方式。实践中，租赁合同双方用于约定租赁期限的确定方式千差万别，并不统一，以房屋租赁为例，当事人对租期的确定既可以采取使用具体的×年×月×日等时间点的方式，也可以采取年、月、周等期间的方式，甚至可以约定以符合一个确定的条件作为确定租赁期限的方式。

　　由此，以租赁合同是否能够明确租赁期限为标准，可将租赁合同分为定期租赁合同和不定期租赁合同。

　　定期租赁合同，是指有确定租期的租赁合同，或者在租赁合同中虽未约定明确的租期，但在事后可以达成协议确定租期，以及可以通过合同的相关条款、使用租赁物的目的、交易习惯等确定租期的租赁合同。

　　不定期租赁合同，是指没有约定租期或者对租期约定不明，并且在事后也不能够通过协商确定租期的租赁合同。

　　定期租赁合同和不定期租赁合同的区别并不是绝对的，不定期租赁合同在一定条件下，可以转化为定期租赁合同。但是，在不定期租赁合同中，因租赁合同的期限是不确定的，何时终止取决于当事人一方或双方的意思表示，出租人或承租人均可以随时解除租赁合同，因此在不定期租赁合同中，承租人返还租赁物的时间并不确定。当然，在不定期租赁合同中，无论由谁提出解除合同，均应在解除前提前通知对方并为对方留出合理的期限以准备履行。

　　（二）转租超期的确定

　　首先，超期转租不同于擅自转租。擅自转租中，承租人未经出租人的同意，就将租赁物转租给第三人，严重侵犯出租人的合法权益，应当承担相应的责任。而在超期转租情况下，承租人就转租事项已经征得出租人的同意，承租人的转租行为已经得到了出租人的认可，只是转租合同约定的租赁期限超出原租赁合同的租赁期限。因此，在承租人擅自将租赁物进行转租的情况下，并不发生超期转租的问题。

　　其次，承租人是否将租赁物超期转租给第三人，涉及将转租合同约定的租赁期限与原租赁合同的租赁期限作出比较，因此，只有在原租赁合同与转租合同的租赁期限均已明确具体的情况下，才能以推论确定转租期限是否超过原租赁合同的剩余期限。而对于原租赁合同或者转租合同任何属于正在履行过程中的不定期租赁合同的，由于租赁期限并不确定，缺乏比较时间节点的前提条件，并不涉及超期转租的问题。因为在不定期租赁合同中，出租人可能随时提出解除合同，在出租人提出解除合同时，不定期租赁合同构成向定期租赁合同的转化，如果承租人与第三人约定的租赁期限超出了出租人解除合同提供的合理期限的，仍有可能发生超期转租的问题。

　　二、超期转租的法律后果

　　（一）超期部分对出租人不具有法律约束力

　　虽然承租人的转租行为已经征得出租人同意，但根据合同的相对性原则，转租合同关系的主体是承租人与第三人，承租人与第三人之间所约定的租赁期限仅在承租人与第三人之间产生约束力，出租人并非转租合同相对方，转租合同约定的内容不能对出租人产生约束力，出租人不受转租合同约定的限制。对于超出原租赁合同所约定的租赁期限的部分，双方并未达成一致意思表示，承租人在实质上并没有得到出租人同意，仍具有擅自转租的性质，除非出租人与承租人另有约定，否则原租赁合同的期限不受转租合同期限的影响。

　　另外，因承租人对租赁物享有的权利义务来源于其与出租人的租赁合同，承租人与第三人订立的转租合同关系亦必然依附于原租赁合同关系。当出租人与承租人之间的原租赁合同所约定的租赁期限届满时，除非法律另有规定或者双方另有约定，承租人不具有使用、收益租赁物的合同权利。因此，在原租赁期限届满时，出租人可以享有取回出租物的权利，租赁期限届满时出租人可行使取回权，超期转租的约定对出租人并无约束力。

　　（二）租赁合同双方可通过约定由出租人对超期转租承担权利义务基于当事人意思自治原则，在不违反法律的情况下，租赁合同的出租人和承租人可以对变更租赁期限作出约定。具体而言，只要双方达成一致，既可以约定延长租赁期限，也可以约定缩短租赁期限。约定变更之后，应以重新确定的租赁期限为准。同时，双方可以对变更租赁期限的方式作出约定，既可以约定以条件的实现为租赁期限的确定标准，也可以约定以确定的期限到达作为租赁期限的确定标准。再次，双方可以采取不同的方式对租赁期限的变更作出约定，既可以采取事前约定的方式，也可以采取出租人事后道认的方式。

　　例如，出租人与承租人在租赁合同中明确约定，在租赁合同到期后，可依承租人选择是否延长租赁合同，赋予承租人选择权。或者，在不定期租赁合同中，租赁合同可以直接约定，出租人同意在租赁期限届满后，可以由承租人继续承租至转租期限届满。但是，对于双方已就租赁期限的变更达成合意的事实，应由承租人承担举证责任。承租人不能证明的，如果有其他证据能够证明，租赁期限延长应当是确定的，或者可以通过合同有关条款、合同性质、合同目的或者交易习惯能够确定的，可以认为双方已就租赁期限的变更达成一致。

　　值得注意的是，租赁合同双方约定变更尤其是延长租赁期限的，应当是明确的租赁期限，不能是含糊不清的，否则出租人与承租人约定不明可能导致租赁合同成为不定期租赁合同，在租赁合同解除前，无法确定转租是否超期，不能解决超期转租对出租人的约束力问题。

　　因变更后的租赁期限与原租赁合同不可分割，原租赁合同中出租人同意承租人转租的，对于变更后的租赁期限仍然有效。如果双方在新的租赁期限中没有约定是否转租，则可以依据原合同同意转租的意思表示推定出租人同意转租。但是，如果出租人明确表示不同意在新的租赁期限内由承租人转租，对于原合同租赁期限中的转租行为不具有溯及力。

　　【审判实践中应注意的问题】

　　一、承租人超期转租时，对于超期部分履行不能的，应当由承租人向第三人承担违约责任

　　出租人不是超期租赁合同相对方，从合同相对性出发，超期转租合同对出租人没有合同约束力。由此，对于超期部分履行不能的，承租人应如何对第三人承担责任，实践中仍有争议。

　　基于超期部分的转租合同效力，存在无效说、有效说的观点。

　　无效说认为，转租行为是承租人对租赁物的一种处置行为，超期转租行为中，超期的部分未得到出租人的同意，属于违法处分，超期部分的转租合同应当无效。

　　效力待定说，以无效说为基础，但亦认为经出租人追认的情况下，超期部分的转租合同应当认定为有效。我国法律虽不认可物权的无因性，但是因转租合同具有不可分性，人为地将转租合同依据租赁期限分为有效和无效的两个部分并不符合法理。同时，因合同无效是国家对当事人自治最为严格的否定，只有在违反了法律、行政法规的强制性规定或公序良俗的情况下才应认定合同无效。在此角度下，承租人与第三人之间的超期约定并不一定是故意违反法律造成的，不一定对公共利益造成影响，因此不属于当然无效的情况，并且，直接认定转租合同超期部分无效，侵害了承租人与第三人合同自治权利。更为重要的是，从利益保护角度方面看，承认超期转租合同效力并不一定损害出租人利益，反而认定超期转租合同无效不利于对善意第三人的权利保护。因此，应当认可超期转租部分的合同效力，在超期部分不能履行时，由承租人向第三人承担违约责任。

　　二、房屋租赁合同中，应如何确定超期转租期间的房屋使用费

　　房屋租赁合同中，租赁期限届满后，出租人明确表示不再续签租赁合同的情况下，租赁合同双方权利义务即告终止。此时，承租人负有向出租人返还租赁房屋的义务、出租人亦得就租赁物产生原物返还请求权。如因承租人超期转租，导致出租人未能及时收回房屋的，出租人不能按照合同约定收取超期转租期间的租金，但可以收取房屋使用费的形式主张损害赔偿。

　　在物权人的对物支配权受到侵害时，返还原物请求权是恢复其原有权利状态的基本手段，充分体现了物权的归一力和追及力。因此，出租人主张返还时，既可以向承租人主张，也可以向第三人主张。

　　如果第三人已经按照转租合同约定向承租人支付了转租合同租金，出租人仍然有权利要求第三人支付使用费，而针对第三人多支付的使用费，如该第三人对承租人超期转租不知情的，则有权向承租人追偿。

　　关于使用费的具体标准问题。因为租赁合同约定的租金价格不再具有约束力，仅能作为确定使用费的参考，可以判令由承租人或者第三人按照市场价格支付使用费。

　　第七百一十八条 出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。

　　一、本条规定的背景

　　该条是此次《民法典》编纂过程中新增加的规定，其来源是《房屋租赁合同司法解释》第 16条第1款：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”

　　由于租赁合同和转租合同是确定各方权利义务的基本依据，合同效力即成为司法实践中厘清当事人请求权基础的前提。由 2009年颁布实施的《房屋租赁合同司法解释》第16条第1款可见，对未经出租人同意的转租合同效力，司法解释采纳了无效说的观点。由于经济生活中，大量转租合同因没有取得明确的出租人同意证明而面临被认定无效的巨大风险，如何认定“出租人同意转租”自然就会成为案件审理的争议焦点和难点。为此，司法解释同时明确了出租人同意可被推定，即出租人知道或者应当知道承租人转租，但在6个月内未提出异议的情形，可被推定为“出租人同意承租人转租”，从而使转租合同获得合法效力，并且否定出租人以承租人未经其同意转租而主张解除租赁合同的权利。司法解释确定的该条裁判规则，旨在平衡出租人、承租人和次承租人利益，维护交易安全和交易秩序。在《民法典》合同编的起草过程中，该条司法解释规则被调整吸纳到租赁合同的规定之中。

　　二、出租人同意与转租合同的效力

　　从《民法典》租赁合同的其他规定看，仅在第716条第2款规定了“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”，对转租合同的法律效力，依旧没有给出直接而明确的规定。对于未取得出租人同意的转租合同的法律效力的认定，需遵从《民法典》确立的合同效力认定标准以及生效司法解释的规定予以认定。从《民法典》删除《合同法》第 51条规定，并在第597条规定了未取得出卖物处分权的买卖合同并非无效合同的情况下，我们认为，无论承租人是否取得出租人同意，其对外签订的转租合同均不应因出租人未同意而成为转租合同的效力障碍。

　　三、出租人同意的意思表示推定

　　意思表示包含内心意思和对外表示两个方面，根据表示方式的不同，可以将意思表示的对外表达分为明示和默示两种方式。根据《民法典》第140条的规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”本条可以认为是对出租人在知道或者应当知道承租人转租情况下的“沉默”，明确规定了应被视为出租人同意的意思表示。根据该规定，出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在6个月内未提出异议的行为，被视为出租人同意转租，即通过出租人未就转租事实提出异议的行为而被视为具有同意转租的意思表示。

　　四、6个月异议期的性质

　　关于6个月异议期的性质。《民法典》第716条第2款规定了承租人未经出租人同意转租情形下出租人的合同权，而根据本条的规定，一旦6个月异议期经过，出租人未就承租人转租行为提出异议，就会被推定为同意转租，从而丧失根据上述法律规定条款获得的合同解除权，因此应当认为本条规定的6个月的异议期属于除斥期间，不能适用《民法典》总则编第9章中关于诉讼时效中止、中断以及延长等规定。

　　【审判实践中应注意的问题】

　　一、出租人知道或者应当知道承租人转租的认定

　　在审判实践中，对出租人是否知道或者应当知道的事实，往往会产生争议，在事实认定时，应当注意准确分配当事人的举证责任。结合案件当事人的主张，通常承租人或者次承租人主张出租人虽然没有明示同意转租，但因其知道或者应当知道转租事实并且未在法律规定的异议期内提出异议。从而应当认定出租人同意转租时，应当就该“出租人知道或者应当知道”的事实主张承担举证证明责任，提供相应证据证明出租人通过收取租金、张贴通知、物业管理等方式，实际了解转租事实。

　　需要注意的是，出租人了解次承租人实际使用租赁物的事实，与了解次承租人自承租人处转租的事实之间仍存在一定差异，当然，这一差异在商业租赁合同的履行中，可能通过商业常识得到相当程度的弥合，在民事租赁合同中，则存在更大的不确定性，应当予以注意。

　　二、出租人提出异议的认定

　　本条对出租人异议的具体方式未作出明确规定。从经济生活的实际情况看，出租人可能以口头或者书面的方式提出异议，亦可能以直接向法院或者仲裁机构起诉、申请仲裁等争议解决方式提出异议。

　　朱屯粟律师 微信：1345090617